中级经济法讲义-07

时间：2023-04-29 02:21:30 会计职称我要投稿

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2005中级经济法讲义-07

第七章　合同法律制度

　　本章考情分析

　　在最近3年的考试中，本章的平均分值为14分，2004年的分值为15分，属于最重要的一章，其中2000－2004年的综合题均来自本章。

　　最近3年题型题量分析　　

2002年 2003年 2004年

单项选择题 1题1分 2题2分 2题2分

多项选择题 1题2分 1题2分 1题2分

判断题 1题1分 1题1分 1题1分

综合题 1题10分 1题8分 1题10分

合计 4题14分 5题13分 5题15分

　　最近3年客观题的主要考点包括：（1）合同的订立程序；（2）无效合同的界定；（3）表见代理；（4）买卖合同标的物所有权转移的时间；（5）买卖合同约定不明的处理。

　　最近3年综合题的主要考点包括：（1）实际履行原则；（2）约定不明的处理；（3）不安抗辩权；（4）一般保证人的先诉抗辩权；（5）债权人转让权利；（6）合同的法定解除条件；（7）承担违约责任的方式等。

　　2005年辅导教材的主要变化

2005年辅导教材对本章进行了重大调整，主要变化是：（1）在“合同的效力”中，删掉了“表见代理”、“表见代表”的内容；（2）调整了“代位权”（原教材新旧规定并存，新教材只保留了最新规定）（P211）；（3）新增“抵押物拍卖、变卖价款的清偿顺序”（P217）；（4）新增了“定金的适用情形”（P220）；（5）调整了“租赁合同”的内容（P237-238）；（6）调整了“融资租赁合同”的内容（239－240）；（7）新增了"承揽合同、技术转让合同和委托合同"（P240－244）。

　　针对2005年的考试，考生应注意以下问题：（1）合同的订立程序；（2）实际履行原则；（3）不安抗辩权；（4）代位权与撤销权；（5）合同的法定解除条件；（6）承担违约责任的方式；（7）合同的担保；（8）买卖合同；（9）借款合同；（10）租赁合同。在买卖合同或借款合同的综合题中，考生应注意《合同法》总则和分则的结合。

　　本章基本结构框架

　　本章重点与难点分析

　　一、合同的订立程序

　　1.要约和要约邀请的区别

　　（1）要约的内容应当具体明确，如果缺少某一主要条款（如数量、价款），则属于要约邀请。

　　（2）要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。

　　【例题1】要约是只能向特定的人发出的，邀请他们与自己订立合同的意思表示。（　）（2003年）

　　【答案】×

　　【例题2】育红学校欲组建电脑教室，分别向几个电脑商发函，称“我学校急需电脑50台，如你公司有货，请速告知”华夏公司第二日即派人将电脑50台送到学校，而育红学校此时已决定购买另一电脑商的电脑，故拒绝接受华夏公司的电脑，由此发生纠纷。关于本案的下列表述中，正确的有（　）。

　　A.育红学校的发函属于要约邀请

　　B.育红学校的发函属于要约

　　C.育红学校拒绝接受华夏公司电脑属于违约行为

　　D.育红学校拒绝接受华夏公司电脑不属于违约行为

　　【答案】AD

　　【解析】育红学校的发函不具备合同的主要条款，属于要约邀请，没有法律约束力，育红学校不构成违约。

　　【例题3】甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（　）。

　　A.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任

　　B.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任

　　C.甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任

　　D.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任

　　【答案】B

　　【解析】商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。在本题中，甲公司的广告包括了订立合同的主要条款，构成要约；乙公司在承诺期限内作出承诺，因此甲公司应当承担违约责任。

　　 2.要约的生效、撤回、撤销和失效

　　（1）要约到达受要约人时生效。

　　【解释1】（1）收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；（2）未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为达到时间。

　　【解释2】要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人（或者其代理人）手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为送达。

　　（2）要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。

　　（3）在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但《合同法》规定，下列情形要约不得撤销（注意多选题）：

　　① 要约人确定了承诺期限；

　　② 要约人以其他形式明示要约不得撤销；

　　③ 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

　　（4）要约的失效（注意多选题）

　　【例题1】采用数据电文形式订立合同，收件人未指定特定系统的，该数据电文进人收件人的任何系统的首次时间，视为要约或者承诺到达时间。（　）

　　【答案】√

　　【例题2】甲向乙发出要约，乙于3月8日发出承诺信函，3月10日承诺信函寄至甲，但甲的法定代表人当日去赈灾，3月11日才知悉该函内容，遂于3月12日致函告知乙收到承诺，该承诺的生效时间是（　）。（2004年）

　　A.3月8日

　　B.3月10日

　　C.3月11日

　　D.3月12日

【答案】B

　　【例题3】甲公司于3月5日向乙企业发出签订合同的要约信函。3月8日乙企业收到甲公司声明该要约作废的传真。3月10日乙公司收到该要约的信函。根据《合同法》的规定，甲公司发出传真声明要约作废的行为属于（　）。

　　A.要约撤回

　　B.要约撤销

　　C.要约生效

　　D.要约失效

　　【答案】A

　　【例题4】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列各项中，属于不得撤销要约的情形有（　）。

　　A.要约已经到达受要约人

　　B.要约人确定了承诺期限

　　C.要约人明示要约不可撤销

　　D.受要约人已对要约作出承诺

　　【答案】BCD

　　【例题5】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列要约中，不得撤销的有（　）。

　　A.要约人确定了承诺期限的要约

　　B.要约人明示不可撤销的要约

　　C.已经到达受要约人但受要约人尚未承诺的要约

　　D.受要约人有理由认为要约不可撤销，并且为履约做了准备的要约

　　【答案】ABD

　　3.承诺期限

　　（1）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

　　（2）受要约人超过承诺期限发出承诺的（除要约人及时通知受要约人该承诺有效），视为新要约（注意判断题）。

　　4.承诺内容

　　（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。

　　（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的（除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外），该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

　　【例题1】美达家具厂得知Z机关所建办公楼要购置一批办公桌椅，便于1997年2月1日致函Z机关以每套1000元的优惠价格出售办公桌椅。Z机关考虑到美达家具厂生产的家具质量可靠，便于2月2日回函订购300套桌椅，提出每套价格800元，同时要求3个月内将桌椅送至Z机关，验货后七日内电汇付款。美达家具厂收到函件后，于2月4日又发函Z机关，同意Z机关提出的订货数量、交货时间及方式、付款时间及方式，但同时提出其每套桌椅售价1000元已属优惠价格，考虑Z机关所订桌椅数量较多，可以按每套桌椅900元出售。Z机关2月6日发函表示同意。2月7日，美达家具厂电话告知Z机关收到2月6日函件。该合同的要约为（　）。

　　A.2月1日美达家具厂发出的函件

　　B.2月2日Z机关发出的函件

　　C.2月4日美达家具厂发出的函件

　　D.2月6日Z机关发出的函件

　　【答案】C

　　【解析】（1）2月1日美达家具厂发出的函件属于要约邀请；（2）2月2日Z机关发出的函件属于要约；（3）2月4日美达家具厂发出的函件属于新要约，即该合同的要约；（4）2月6日Z机关发出的函件属于承诺。

　　【例题2】根据《合同法》的规定，下列情形中，要约没有发生法律效力的是（　）。

　　A.撤回要约的通知与要约同时到达受要约人

　　B.撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达

　　C.同意要约的通知到达要约人

　　D.受要约人对要约的内容作出实质性变更

　　【答案】A

　　【解析】（1）要约自“到达”受要约人时生效，要约的撤回是指“不让要约生效”，因此撤回要约的通知应当比要约先到，至少同时到。因此选项A是正确的；（2）要约的撤销是指“让生效的要约失”，因此撤销要约的通知应当在要约生效后、对方承诺之前到达。尽管选项B可以依法撤销要约、使之失效，但要约生效在先，因此选项B是错误的；（3）选项C意味着“承诺生效、合同成立”，因此选项C是错误的；（4）选项D意味着“使原要约失效”，但原要约生效在先，因此选项D是错误的。

　　二、实际履行原则（注意综合题）

　　1.合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

　　2.合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

　　【解释】“对方是否接受“是判定合同是否处于实际履行状态的关键。例如，甲乙双方在订立合同过程中约定以合同书形式订立合同，在双方签字或者盖章之前，甲公司已经向乙公司发货，遭到乙公司的拒绝，在这种情况下，尽管甲公司已经履行了主要义务，但乙公司并未接受，因此合同不成立。在综合题中，引述该条文的关键词是“对方接受”。

　　三、合同的效力

　　【例题1】甲于2月14日向乙发出签订合同的要约，乙于2月28日承诺同意，甲、乙双方在3月13日签订合同，合同中约定该合同于3月25生效。根据《合同法》的规定，该合同的成立时间是（　）

　　A.2月14日

　　B.2月28日

　　C.3月13日

　　D.3月25日

　　【答案】B

　　【解析】（1）该合同属于附生效期限的合同，合同的“生效时间”为3月25日；（2）合同自承诺生效时成立，合同的"成立时间"为2月28日。

　　【例题2】甲、乙公司于2001年11月1日签订了一份买卖合同，合同约定一旦乙收回其应收账款，立即给甲的银行账户汇款，并约定如果1个月内不能履行，则合同失效。2001年11月14日，乙的银行账户上收到了10万元的应收账款，乙于当日即向甲汇款，履行了合同。根据《合同法》的规定，甲、乙公司的买卖合同的生效日期为（　）。

　　A.11月1日

　　B.11月14日

　　C.12月1日

　　D.12月14日

　　【答案】B

　　【解析】（1）附条件生效的合同，自条件成就时（11月14日）合同生效；（2）附生效期限的合同，自期限届至时生效。

　　一个有效的合同，应当具备三个条件：（1）当事人具有相应的民事行为能力，即主体合法（如违背该条件，一般为效力待定合同）；（2）意思表示真实（如违背该条件，一般为可撤销合同）；（3）不违反法律或者社会公共利益（如违背该条件，一般为无效合同）。

　　1.无效合同的界定

　　【解释1】无效合同的基本特征是违反法律或者社会公共利益，考生在多选题中应当准确区分哪些属于无效合同，哪些属于可撤销合同，其中的关键在于：一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，“损害国家利益的”属于无效合同，“未损害国家利益的”属于可撤销合同。

　　【解释2】无效合同的界定是单选题、多选题的考试重点，希望考生熟练掌握。

　　【例题1】甲以欺诈手段订立合同，损害国家利益。该合同应属于无效合同，而不是可撤销合同。（　）

　　【答案】√

　　【例题2】根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于无效合同的有（　）。（2003年）

　　A.恶意串通损害国家利益的合同

　　B.损害社会公共利益的合同

　　C.显失公平的合同

　　D.以合法形式掩盖非法目的的合同

　　【答案】ABD

　　【例题3】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列合同中，属于无效合同的有（　）。

　　A.一方以欺诈手段使对方在违背真实意思情况下订立的合同

　　B.损害社会公共利益的合同

　　C.以合法形式掩盖非法目的的合同

　　D.显失公平的合同

　　【答案】BC

　　【解析】选项AD属于可撤销合同，因一方欺诈、胁迫而订立的合同，如损害到国家利益，则属于无效合同。

　　【例题4】根据《合同法》的规定，合同格式条款的使用必须合法，否则格式条款无效。下列各项中，属于无效的格式条款有（　）。（2002年）

　　A.损害社会公共利益的格式条款

　　B.违反法律强制性规定的格式条款

　　C.有两种以上解释的格式条款

　　D.以合法形式掩盖非法目的的格式条款

　　【答案】ABD

　　【解析】（1）提供格式条款的一方免除其责任，加大对方责任，排除对方主要权利的格式条款无效；（2）格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时（损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的）无效；（3）格式条款具有《合同法》第53条规定的情形时（造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的）无效。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，并不导致无效，因此选项C是错误的。

　　2.可撤销合同

　　（1）对于“重大误解”和“显失公平”的合同，当事人任何一方均有权请求变更或者撤销；而对于“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，只有受损害方才可以行使撤销请求权。

　　（2）可撤销合同的变更或撤销须由人民法院或仲裁机构作出。

　　（3）可撤销合同在未被撤销前是有效的合同，但被撤销后，自“合同成立之日起”无效（注意单选题）。

　　（4）撤销权的时效：自“知道”之日起1年

　　【案例】甲A、乙B企业于2003年4月1日签订一分买卖合同，甲A企业4月10日发现自己对合同的标的有重大误解，4月20日甲企业向人民法院请求撤销该合同，4月30日人民法院依法撤销该合同。需要注意的是：（1）该合同在4月30日被撤销前为有效合同；（2）该合同在4月30日被撤销后，自4月1日起无效。

　　（4）撤销权的时效：自“知道”之日起1年

　　【例题1】甲与乙订立合同后，乙以甲有欺诈行为为由向人民法院提出撤销合同申请，人民法院依法撤销了该合同。下列有关被撤销合同的法律效力的表述中，正确的是（　）。

　　A.自合同订立时无效

　　B.自乙提出撤销请求时起无效

　　C.自人民法院受理撤销请求时无效

　　D.自合同被人民法院撤销后无效

　　【答案】A

　　【例题2】对可撤销合同，具有撤销权的当事人如果自合同签订之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。（　）

　　【答案】×

　 3.效力待定合同

　　（1）无权代理

　　行为人在无权代理的情况下（没有代理权、超越代理权或者代理权终止后）以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人表示同意的，由被代理人承担合同责任；被代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同对被代理人不发生效力。

　　（2）无处分权的人处分他人财产

　　经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

　　【例题1】1999年3月10日甲以其不动产为抵押，与乙签订为期1年的借款合同。2000年2月10日，乙将甲抵押的不动产作为标的与丙签订买卖合同，甲得知后对此表示反对。按照法律规定，乙丙双方所签订的合同在效力上属于（　）。

　　A.有效合同

　　B.无效合同

　　C.可撤销合同

　　D.效力待定合同

　　【答案】B

　　【解析】无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。在本案中，乙将甲抵押的不动产作为标的与丙签订买卖合同，乙对该不动产无处分权，因此该合同处于效力待定状态。由于甲得知后对此表示反对，因此乙丙双方所签订的合同属于无效合同。如乙丙订立的买卖合同经不动产的权利人甲追认，或者无处分权的乙在2000年2月10日订立合同后取得处分权的，该合同属于有效合同。

　　【例题2】2000年5月8日甲作为出租人与乙订立租赁合同，约定将甲的房屋于同年7月1日租赁给乙作为办事处。同年6月10日，甲向丙购买该出租房屋，并办理了产权转让手续。甲与乙于5月8日所签租赁合同因甲对该房屋尚无处分权而无效。（　）

　　【答案】×

　　【解析】无处分权的人处分他人财产（5月8日签订租赁合同时出租人甲对出租房屋没有处分权），无处分权的人订立合同后取得处分权的（6月10如甲取得处分权），该合同有效。

　　四、合同的履行

　　1.约定不明的处理

　　合同生效后，当事人就质量、价款、履行地点、履行费用等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，适用下列规定：

　　（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

　　（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。

　　（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　（4）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

　　【案例】甲乙签订买卖合同，根据合同约定，甲企业发货，乙企业收到货物后10日内付款。如果双方对运费的负担约定不明确的，则运费由甲企业负担。买卖合同属于双务合同，在发货环节，甲企业属于履行义务一方。

　　【例题1】根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人对合同价款约定不明确，又没有政府定价或指导价可供参照时，合同价款的确定规则为（　）。

　　A.按照订立合同时履行地的市场价格履行

　　B.按照履行合同时履行地的市场价格履行

　　C.按照纠纷发生时履行地的市场价格履行

　　D.按照订立合同时订立地的市场价格履行

　　【答案】A

　　【例题2】甲、乙双方签订了买卖合同，在合同履行过程中，发现该合同履行费用的负担问题约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》的规定，在这种情况下，可供甲乙双方选择的履行规则有（　）。

　　A.双方协议补充

　　B.按交易习惯确定

　　C.由履行义务一方负担

　　D.按合同有关条款确定

　　【答案】ABCD

　　2.涉及第三人的合同（注意判断题）

　　不管是由第三人履行的合同还是向第三人履行的合同，第三人均不是合同的当事人，因此应当由债务人向债权人承担违约责任，与第三人无关。

　　（1）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。

　　（2）当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。

　　【例题1】合同约定由债务人甲向第三人乙履行交货义务，甲在所交货物的质量不符合合同约定时，应当向乙承担违约责任。（　）

　　【答案】×

　　【例题2】债权人甲与债务人乙约定由乙向丙履行债务，乙未履行，则乙应向丙承担违约责任。（　）

　　【答案】×

　　五、抗辩权

　　1.同时履行抗辩权

　　同时履行抗辩权是指在双务合同中，应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能适当履行时，享有不履行的权利。

　　2.后履行抗辩权

　　合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

　　【例题1】甲公司与乙公司订立的买卖合同约定：甲公司向乙公司购买西服价款总值为9万元，甲公司于8月1日前向乙公司预先支付货款6万元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2日内一次付清。甲公司以资金周转困难为由未按合同约定预先支付货款6万元。10月15日，甲公司要求乙公司交付西服。根据合同法律制度的规定，乙公司可以行使的权利是( )。

　　A.同时履行抗辩权

　　B.后履行抗辩权

　　C.不安抗辩权

　　D.撤销权

　　【答案】B

　　3.不安抗辩权（重点）

　　（1）中止履行

　　应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　（2）解除合同

　　当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行；如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。

　　【解释】在综合题中，考生应注意合同当事人在什么情况下可以中止履行合同，在什么情况下可以解除合同。当事人解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

　　【例题1】甲、乙双方订立买卖合同，甲为出卖人，乙为买受人，约定收货后10日内付款。甲在交货前有确切证据证明乙经营状况严重恶化。根据《中华人民共和国合同法》的规定，甲可采取的措施是（　）。

　　A.行使同时履行抗辩权

　　B.行使后履行抗辩权

　　C.行使不安抗辩权

　　D.行使撤销权

　　【答案】C

　　六、保全措施（重点）

　　（一）代位权（2005年调整）

　　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

　　【解释】所谓"专属于债务人自身的债权"是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。例如，退休工人王某向邻居张某借款1000元，到期不还钱，同时王某怠于行使自己的到期债权（不去领退休金），则张某不能行使代位权，因为王某的退休金是专属于债务人自身的债权。

　　1.债权人行使代位权的条件（注意综合题中的小简答题）

　　2.债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果"享有优先受偿"的权利（重点）。

　　3.债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人清偿债务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

　　【案例】甲公司向乙银行贷款100万元，到期不能还本付息，同时甲公司又怠于行使自己对丙公司的到期债权100万元。在这种情况下，债权人乙银行可以对次债务人丙公司提起代位权诉讼，要求丙公司直接向乙银行清偿债务100万元（暂不考虑银行贷款的利息因素）。如果人民法院经审理后认定乙银行的代位权成立，判定由次债务人丙公司直接向债权人乙银行履行清偿义务。至此，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

　　4.在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付（重点）。

　　【解释】在上例中，如果人民法院判定乙银行胜诉，则诉讼费用5万元由次债务人丙公司负担，丙公司总共需要拿出105万元，其中5万元用于支付诉讼费用，100万元清偿乙银行。如果丙公司的全部财产只有100万元，则优先支付5万元的诉讼费用。

　　5、债权专属于债务人自身的，债权人不得行使代位权。

　　（二）撤销权

　　因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（受让人知道该情形的），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

　　1.可撤销的行为

　　（1）债务人的无偿行为（放弃到期债权、无偿转让财产），不论第三人善意、恶意取得，均可撤销。

　　（2）债务人的有偿行为（以明显不合理的低价转让财产），以第三人的恶意取得为要件，如果第三人主观上无恶意，则不能撤销其恶意取得的行为。

　　【解释】判断第三人是否善意的标准为“是否知道”。

　　（3）债务人、第三人的行为被撤销的，其行为自始无效（注意判断题）。

　　2.撤销权的时效（重点关注）

　　撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　【案例】甲企业不能清偿银行贷款，经查，甲企业于1996年1月1日以明显不合理的低价向乙企业转让财产（乙企业恶意），如果银行于2003年4月1日向人民法院申请撤销该行为，则人民法院对银行的主张不予支持。因为自债务人的行为实际发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　代位权和撤销权的区别

代位权撤销权

债权人就行使代位权/撤销权的结果是否享有优先受偿的权利享有优先受偿权无优先受偿权

费用由谁负担债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担

　　【例题1】根据合同法律制度的规定，债务人的下列行为中，债权人认为对自己造成损害的，可以请求人民法院予以撤销的有（　）。

　　A.主动放弃到期债权

　　B.无偿转让财产

　　C.拍卖优良资产

　　D.以明显不合理的低价转让财产，且受让人知道该情形

　　【答案】ABD

　　【解析】（1）拍卖优良资产没有造成债务人财产的“不当减少”，因此选项C不能撤销；（2）债务人以明显不合理的低价转让财产，如果受让人知道该情形，表明受让人是恶意的，因此选项D可以撤销。

　　七、担保法

　　（一）保证（重点）

　　1.保证人的资格

　　（1）学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，绝对不得作为保证人。

　　（2）国家机关在特定情况下（经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷），可以作为保证人。

　　（3）企业法人的职能部门，绝对不得作为保证人。

　　（4）企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。

　　【例题1】根据担保法律制度的规定，下列各项中，可以作为合同债务人的债务履行作保证人的是（　）。（2003年）

　　A.学校

　　B.医院

　　C.企业

　　D.残疾人联合会

　　【答案】C

　　2.保证方式

　　当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　（1）一般保证

　　保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　（2）连带保证

　　债务人在主合同的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　3.保证范围

　　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（注意多选题）。

　　4.保证期间（重点掌握）

　　保证人与债权人在保证合同中可以约定保证期间，对保证人而言，保证期间越短风险越小。如果当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　（1）一般保证

　　在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间（6个月），如债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。

　　【解释】一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债务人不能履行到期债务时，债权人应当首先对债务人提起诉讼或者申请仲裁。因此，一般保证的保证人是否承担保证责任取决于债权人在保证期间内是否对债务人提起诉讼或者申请仲裁。

　　【案例】A企业向B银行贷款100万元，A企业应当在2003年1月1日前还本付息；C企业作为一般保证人（约定的保证期间为2003年1月1日－6月30日）。如果A企业到期拒绝还本付息，则债权人B银行可以在2003年1月1日－2005年1月1日的2年内对债务人A企业提起诉讼。但保证人C企业是否承担保证责任，取决于B银行是否在保证期间内对债务人A提起诉讼。假设B银行于2003年9月1日对A提起诉讼，则C企业可以拒绝承担保证责任。

　　（2）连带保证

　　在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

　　【解释】在连带保证中，债务人不能履行到期债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任。因此，连带保证的保证人是否承担保证责任取决于债权人在保证期间内是否对保证人提出要求，与债权人是否对债务人提起诉讼无关。

　　【案例】A企业向B银行贷款100万元，A企业应当在2003年1月1日前还本付息；C企业作为连带保证人（约定的保证期间为2003年1月1日－6月30日）。如果A企业到期拒绝还本付息，则债权人B银行可以在保证期间内直接要求保证人C企业承担保证责任。假设B银行于2003年9月1日才要求C企业承担保证责任，则C企业可以拒绝承担保证责任。

　　5.保证责任（2000年、2003年综合题）

　　（1）债权人转让债权

　　保证期间内债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。

　　（2）债务人转让债务

　　保证期间内债务人转让债务的，首先应取得债权人的同意，并取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。

　　（3）变更主合同

　　债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。

　　（4）人保与物保并存

　　同一债权既有保证又有物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃债务人提供的物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

　　（5）多个保证人

　　同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带保证责任。

　　（二）抵押

　　1.抵押物

　　（1）哪些财产可以抵押，哪些财产不能抵押（注意多选题）。

　　（2）房与地同时抵押的原则（注意判断题）

　　2.抵押担保的范围（注意多选题）

　　3.抵押合同的生效时间（重点）

　　（1）当事人以土地使用权、城市房地产、运输工具、厂房或者机器设备抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

　　（2）当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，但不管是否登记，抵押合同均自签订之日起生效。

　　4.抵押物的转让

　　在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

　　5.抵押物拍卖价款的清偿顺序（2005年新增）

　　（1）实现抵押权的费用

　　（2）主债权的利息

　　（3）主债权

　　（三）质押

　　1.质押担保的范围（注意多选题）

　　2.质押合同的生效时间（重点）

　　（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。

　　（2）以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权等出质的，应当办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。

　　【例题1】根据我国《担保法》的规定，以企业债券进行质押的，质押合同生效的时间是（　）。

　　A.主合同签订之日 B.质押合同签订之日

　　C.将债券交付债权人之日 D.办理出质登记之日

　　【答案】C

　　【例题2】甲公司向银行贷款，并以所持乙上市公司股份用于质押。根据担保法律制度的规定，该质押合同生效的时间是（　）。

　　A.借款合同签订之日

　　B.质押合同签订之日

　　C.向证券登记机构申请办理出质登记之日

　　D.证券登记机构办理出质登记之日

　　【答案】D

　　3.质权因质物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭（注意判断题）。

　　（四）留置

　　1.因保管合同、运输合同、承揽合同（注意多选题）发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。　　

　　2.留置担保的范围

　　留置担保的范围包括：（1）主债权及利息；（2）违约金；（3）损害赔偿金；（4）留置物保管费用；（5）实现留置权的费用。

　　【例题1】根据《中华人民共和国担保法》的规定，下列各项中，属于留置担保范围的有（　）。

　　A.主债权的利息

　　B.违约金

　　C.留置物保管费用

　　D.实现留置权的费用

　　【答案】ABCD

　　3.债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月（注意单选题）的期限内履行债务。

　　（五）定金

　　1.定金合同从“实际交付”定金之日起生效。

　　2.定金数额不得超过主合同标的额的20％。

　　3.（2005年新增）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；因合同关系以外的第三人的过错致使主合同不能履行的，适用定金罚则。

　　八、合同的变更和转让

　　（一）合同的变更

　　1.合同的变更是在合同的主体不改变的前提下对合同内容或者标的的变更，但合同性质和标的性质并不改变（2000年综合题）。

　　2.当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

　　3.合同变更的效力仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力。

　　（二）合同的转让（重点）

　　1.合同权利转让

　　（1）债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人接到债权转让通知后，债权让与行为生效。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

　　（2）债权人转让主权利时，附属于主权利的从权利也一并转让，受让人在取得债权时，也取得与债权有关的从权利（2003年综合题）。

　　（3）基于当事人特定身份而订立的“出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同”（注意多选题）债权人不得将合同的权利全部或者部分转让给第三人。

　　（4）如果债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。　　

　　【例题1】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列合同中，根据合同性质债权人不得将合同的权利全部或者部分转让给第三人的有（　）。

　　A.借款合同

　　B.赠与合同

　　C.委托合同

　　D.雇用合同

　　【答案】BCD

　　2.合同义务转移

　　债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。否则：

　　（1）债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力；

　　（2）债权人有权拒绝第三人向其履行；

　　（3）债权人有权要求债务人履行义务并承担不履行或者延迟履行合同的法律责任。

　　3.合并、分立（注意综合题）

　　（1）当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。

　　（2）当事人订立合同后分立的，由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带”债权，承担“连带”债务。

　　九、合同权利义务的终止

　　（一）合同的法定解除

　　1.合同的法定解除条件

　　（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

　　（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

　　（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

　　（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

　　2.合同解除的程序

　　（1）当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自“通知到达对方”时解除。

　　（2）对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

　　3.合同解除的效力

　　（1）合同解除后，尚未履行的，终止履行。

　　（2）合同已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

　　（3）合同的解除，不影响仲裁协议的效力。

　　（二）抵销

　　1.法定抵销

　　（1）当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销。

　　（2）当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。

　　2.约定抵销

　　当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

　　（三）提存

　　1.可以提存的情形（注意多选题）

　　2.提存的法律效力

　　（1）毁损、灭失的风险由债权人承担；

　　（2）标的物的孳息归债权人所有；

　　（3）提存费用由债权人负担。

　　【例题1】根据合同法律制度的规定，由于债权人的原因，债务人无法向债权人交付合同标的物时，可以将该标的物交给提存部门，从而消灭债务，在标的物提存后，标的物毁损、灭失风险责任的承担者是（　）。（2003年）

　　A.债权人

　　B.债务人

　　C.债权人和债务人

　　D.提存部门

　　【答案】A

　　3.债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭。

　　十、违约责任（重点）

　　1.当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当继续履行。

　　2.当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

　　3.当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用（重点）。

　　4.约定的违约金“低于”造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金“过分高于”造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少（2002年综合题）。

　　5.如果当事人没有履行合同，不论是自己的原因，还是第三人的原因，都应当向对方承担违约责任（2001年综合题）。

　　6.当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除违约责任（注意判断题）。

　　十一、买卖合同

　　1.所有权

　　标的物的所有权自标的物“交付时”转移。

　　【例题1】除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖合同标的物的所有权转移时间为（　）。（2002年）

　　A.合同成立时

　　B.合同生效时

　　C.标的物交付时

　　D.买方付清标的物价款时

　　【答案】C

　　2.质量不符合约定

　　出卖人交付的标的物质量不符合约定的，对违约责任没有约定或者约定不明确的，当事人可以协议补充，或者按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担以下违约责任：（1）修理；（2）更换；（3）重作；（4）退货；（5）减少价款或者报酬。

　　3.检验期间

　　（1）当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人“怠于”通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

　　（2）当事人没有约定检验期间的，买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

　　4.标的物毁损、灭失的风险（重点）

　　（1）标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。

　　（2）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

　　（3）出卖人出卖交由承运人运输的“在途标的物”，毁损、灭失的风险自合同成立之日起由买受人承担。

　　（4）当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

　　5.价款的确定

　　当事人对价款没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。

　　十二、借款合同（注意综合题）

　　1.借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以：（1）停止发放借款；（2）提前收回借款；（3）解除合同。

　　【例题1】甲公司向乙银行借款1000万元，甲公司未按约定的借款用途使用借款。根据合同法律制度的规定，乙银行可以采取的措施有（　）。

　　A.停止发放借款 B.提前收回借款

　　C.解除借款合同 D.按已确定的借款利息双倍收取罚息

　　【答案】ABC

　　【解析】选项D加收罚息属于企业“逾期归还”银行贷款的措施。

　　2.借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并支付利息。

　　3.借款合同对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。

　　【相关链接】在租赁合同中，租金的支付期限未约定时，界定原则与借款合同相同。

　　【例题1】张某向李某借款3万元，偿还期限15个月，但未约定利息的支付期限，且事后未达成补充协议，该借款利息应在借款到期后一并支付。（　）（2004年）

　　【答案】×

　　4.借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照“实际的”借款期间计算利息；借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照"约定"的日期、数额支付利息。

　　【例题1】在借款合同中，借款人未按照合同约定的日期、数额收取借款的，应当按照实际的借款日期、数额支付利息。（　）

　　【答案】×

　　【例题2】在借款合同中，借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照合同约定的期间计算利息。（　）

　　【答案】×

　　5.自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

　　十三、租赁合同（2005年调整）

　　1.租赁合同的期限

　　（1）租赁合同的租赁期限在6个月以上的，合同必须采用书面形式，当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

　　（2）租赁合同的期限超过20年的，超过部分无效。

　　【解释】租赁期限超过20年的，只是超过部分无效，不影响租赁合同的效力。

　　【相关链接】根据《票据法》的规定：（1）背书不得附条件，背书附条件的，所附条件无效，但不影响背书本身的效力；（2）支票限于见票即付，不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的，该记载无效，但不影响支票本身的效力。

　　2.维修义务

　　（1）在租赁合同中，出租人应当履行租赁物的维修义务；

　　（2）在融资租赁中，承租人应当履行租赁物的维修义务。

　　3.承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

　　4.租金的支付期限

　　对租金的支付期限未确定的，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，可以根据合同的有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，适用以下规则：

　　（1）租赁期限不满1年的，应当在租赁期限届满时支付；

　　（2）租赁期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期限届满时支付。

　　5.租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

　　十四、融资租赁合同（2005年调整）

　　1.融资租赁关系

　　（1）三方当事人：出租人、承租人、出卖人

　　（2）两个合同：融资租赁合同、买卖合同

　　2.出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。

　　3.在融资租赁合同中，承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人对第三人不承担赔偿责任。

　　4.出租人享有租赁物的所有权；承租人破产的，租赁物不属于破产财产。

　　5.在融资租赁合同中，出租人和承租人对租赁期间届满租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，租赁物的所有权归“出租人”。

　　十五、承揽合同（2005年新增）

　　1.定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

　　2.定作人可以“随时解除”承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

　　【解释】“随时解除”是承揽合同的特点，但只有“定作人”可以随时解除，这是定作人的权利，但定作人应承担对承揽人的“损失赔偿责任”。考生注意在综合题中的应用。

　　【相关链接】“委托人或者受托人”可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失；

　　3.定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的，双方应当协议补充，不能达成补充协议的，应当按照合同的有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

　　4.定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有“留置权”。

　　十六、技术转让合同（2005年新增）

　　1.技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。

　　2.技术转让合同的让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用费，并承担违约责任。

　　3.技术转让合同的受让人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金；不补交使用费或者支付违约金的，应当停止使用，交还技术资料，承担违约责任。

　　十七、委托合同（2005年新增）

　　1.转委托

　　经委托人同意，受托人可以转委托。

　　（1）转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。

　　（2）转委托未经同意的，受托人应当对第三人的行为承担责任。

　　2.与第三人的关系

　　受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同

　　（1）第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的：该合同直接约束委托人和第三人

　　（2）第三人在订立合同时不知道受托人与委托人之间的代理关系的：披露义务

　　3.费用与报酬

　　（1）委托合同可以是有偿的，也可是无偿的。

　　（2）受托人的费用由委托人承担（注意判断题）。

　　4.损失赔偿

　　（1）有偿的委托合同，因受托人的“过错”给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

　　（2）无偿的委托合同，因受托人的“故意或重大过失”给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

　　5.委托合同的随时解除

　　“委托人或者受托人”可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

会计

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