对劳务关系中加班费的计算标准应参照劳动法的相关规定解决
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北京市东城区人民法院民一庭
上诉人：(一审原告)赵某，男，原北京某物业管理有限公司工人。
被上诉人：(一审被告)北京某物业管理有限公司(以下简称某公司)。
一、案情
赵某系北京普莱克斯实用气体有限公司职工，并于1998年12月18日与该公司签订长期待岗协议书：协议期限自1998年12月18日始至赵某劳动合同终止，在协议期间，赵某享受长期待岗待遇，北京普莱克斯实用气体有限公司每月支付赵某300元生活费，并为其缴纳社会保险。
2001年7月10日，赵某到北京某物业管理公司从事消防监控工作，2002年11月25日，双方签订劳动合同，约定：劳动合同期限为1年期，自2002年11月25日至2003年11月25日，双方执行标准工时制度，每日工作时间8小时，每周工作40小时，月工资800元，伙食补助50元，双方就其他权利义务亦进行了约定。在实际工作中，赵某与北京某物业管理公司执行的是工作24小时，休息48小时的工作制度。2003年9月底至10月10日期间，赵某以生病为由未到岗工作。10月13日，赵某向该公司提出书面申请“本人赵某与物业管理中心用工合同即将到期，因多种原因不再续签用工合同。根据合同甲、乙双方约定，故提前通知甲方(物业管理中心)以便找人接替本人工作岗位。在此期间，本人继续在岗工作至管理中心通知。并结清本人工资”。赵某在该公司工作至2003年10月16日，该公司支付赵某工资至2003年10月底。后赵某向北京市东城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求北京某物业管理公司支付加班费20800元、经济补偿金5200元，解除劳动合同的补偿金1700元及最高额赔偿金。2004年1月20日，北京市东城区劳动争议仲裁委员会裁决：一、北京某物业管理公司支付赵某2003年9月6日至9月19日加班费125.17元;二、北京某物业管理公司支付赵某解除劳动关系经济补偿金1700元;三、赵某的其他申诉请求不予支持。赵某不服仲裁裁决，起诉至原审法院要求被告1、支付法定休息日共40天的工资3463.68元，周休息日共217天的工资17637.76元，五倍赔偿金132384元;2、支付解除劳动合同的经济补偿金2550元，额外经济补偿金1275元，五倍赔偿金19125元。北京某物业管理公司亦不同意仲裁裁决，但未起诉。
在审理中，北京某物业管理公司提供了已向赵某支付2001年7月至2003年10月期间法定节日的加班费及临近节日的加班费的工资表和考勤表;其中2001年国庆节、2002年新年、春节、劳动节、国庆节、2003年新年的加班费以每天12元为标准，共计支付792元;2003年劳动节的加班费以每天40元、60元为标准，共计支付340元;2001年7月至2003年10月临近节日加班费共计支付256元;节日过节费共计支付500元，上述共计支付1888元。赵某对考勤表的真实性无异议，并承认已收到上述1888元，但提出依照劳动合同的约定，双方执行标准工时制度，即每日工作时间8小时，每周工作40小时;而该公司未按此工时制度执行。赵某向法院提供了该公司在劳动争议仲裁委员会审理时的答辩状，主张在该答辩状中该公司称自己所在的消防监控部门实行24小时轮流值班，工作日正好是周休息日的，按同等时间安排补休，无法安排补休的，支付加班工资;工作日是法定节假日的，按《劳动法》第44条第(3)项规定支付加班工资。但该公司并未安排自己补休，亦未按照劳动法的规定支付加班费。该公司未能提供已安排赵某补休的证据。该公司称加班费是以每天12元为基数，支付2倍的法定节假日加班费。赵某则认为该公司发放加班费的标准违反了劳动法的相关规定。该公司称赵某所在消防运行等岗位实行综合计算工时工作制，并向二审法院提供了北京市东城区劳动和社会保障局于2004年3月2日批准的审批表，但未能提供2001年至2003年期间，消防运行等岗位经有关主管部门批准实行综合计算工时工作制的证据。
二、审理结果
一审法院依法经审理认为，原告与北京普莱克斯实用气体有限公司存在劳动关系，原告应聘到被告单位工作，原告虽与被告签订劳动合同，但双方实为劳务关系，故双方所签劳动合同应为无效合同。原告为被告提供劳务，被告应向原告支付约定的报酬。本案中，原告与被告约定的工作岗位、工作时间和报酬，不违背有关规定，且已履行完毕，故原告要求被告支付加班费、经济补偿金及赔偿金，理由不足，不予支持。原、被告经协商一致，解除了劳务关系，被告亦不拖欠原告劳务费，故原告要求被告支付解除合同的经济补偿金、额外经济补偿金及赔偿金，缺乏事实及法律依据，法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，判决驳回原告赵某的诉讼请求。
原告不服一审判决，以北京某物业管理公司未安排其倒休，亦未支付加班费，且提供虚假劳动合同，应对劳动关系无效承担责任为由上诉，要求二审法院撤销原判，判令该公司支付法定休息日、周休息日工资共计21101.44元及经济补偿金5275.36元、五倍赔偿金132384元;支付解除劳动合同经济补偿金2550元、额外经济补偿金1275元、五倍赔偿金19125元;支付健康伤害赔偿金和精神伤害赔偿金共计200000元。该公司同意原判。
二审法院经审理认为，公民、法人的合法权益受法律保护。根据已查明的事实，赵某到北京某物业管理公司工作，该公司支付其劳动报酬，双方虽签订劳动合同，但因赵某与其他用人单位的劳动合同尚未解除，故赵某与该公司之间系劳务关系。赵某与该公司在劳动合同中约定执行标准工时制度，该公司实际上执行综合计算工时制度，但该公司未能提供经劳动和社会保障部门批准自2001年7月至2003年10月期间实行综合计算工时制的证据，且赵某对此不予认可，故对该公司此诉讼主张，不予采信。依据我国《劳动法》的规定：用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬;法定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。现该公司向赵某支付加班费的标准不符合相关的法律规定，故赵某要求该公司支付2001年7月至2003年10月的加班费的上诉请求，应予支持，原审法院判决驳回赵某的诉讼请求不当，二审法院依法予以改判。二审法院依据北京某物业管理公司提供的考勤表确定赵某在法定休息日、节假日的工作情况，核定赵某的加班费数额，该公司已支付的加班费予以扣除。赵某以该公司未给付加班费为由，要求支付经济补偿金的诉讼请求，缺乏相应的法律依据，不予支持。赵某要求该公司按照《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》的规定，给付五倍赔偿金的请求，不属于劳动争议诉讼的审理范围，本案不予处理。赵某要求该公司支付解除劳动关系经济补偿金及额外经济补偿金的诉讼请求，缺乏法律依据，亦不予支持。赵某在原审法院审理中，未要求该公司支付健康和精神伤害赔偿金共计200000元的诉讼请求，故二审法院对其此项上诉请求，不能处理。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决一、撤销北京市东城区人民法院(2004)东民初字第635号民事判决;二、北京某物业管理公司于本判决生效后七日内给付赵某二一年七月至二三年十月的加班费五千四百九十五元三角六分;三、驳回赵某的其他诉讼请求。
三、评析意见
本案的处理，主要涉及两个法律问题：第一，劳动关系与劳务关系的区别;第二，在劳务关系中当出现加班情形，应当以何标准计算加班报酬问题。
(一) 如何区分劳动关系与劳务关系
提供劳动，接受报酬是二者的共同点，但是劳动关系有其自身的特点。
纵观现有理论成果，大多数人认为劳动关系主要有三个基本特点：一是兼有平等关系和隶属关系。劳动关系成立前，劳动者与用人单位是平等的主体，双方可以平等、自愿、协商确定有关的建立劳动关系的条件、内容等问题。劳动关系建立后，处于管理劳动者的地位，双方形成领导与被领导的关系。二是兼有人身关系和财产关系。一方面，劳动者为用人单位提供有价值的抽象劳动，用人单位给付劳动者报酬与其他经济待遇。另一方面，劳动者与用人单位存在着管理与被管理的隶属关系。三是兼有当事人意志与国家意志。劳动关系是通过劳动法律规范之规定和劳动合同之约定综合形成的，并且具有较强的国家干预属性。根据上述特点，隶属性是劳动关系的本质特点。
我们认为，认定劳动关系有两个基本标准。一是用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。这应当是认定劳动关系的首要的与独立的标准。二是用人单位提供基本的劳动条件。这应当是认定劳动关系的一个结合性的标准。所谓劳动条件主要包括劳动场所、劳动对象与劳动工具。在上述基本标准下，我们认为还存在着两个辅助标准。其一是劳动者提供的劳动是用人单位业务的有机组成部分。其二是用人单位向劳动者支付劳动报酬。这两个标准之所以是辅助标准，是因为它们能够体现劳动关系本质特点之外的主要特点。
关于劳动关系与劳务关系的区别，一般认为，主要有四方面的不同：其一，主体不同。劳动关系双方分别是用人单位与作为自然人的劳动者;劳务关系则不限于单位与自然人之间，还可以是单位之间、自然人之间，并且可能是两个以上的主体。其二，关系不同。劳务关系只有财产关系，劳动关系当事人双方之间有隶属关系。其三，劳动主体的待遇不同。劳务关系中劳动者只有劳动报酬，劳动关系则还涉及保险、福利待遇。其四，适用领域有所不同。对常年性的岗位，用人单位应与劳动者建立劳动关系。一次性或临时性的工作，或可发包的劳务事项，用人单位可与劳动者建立劳务关系。二者法律适用问题上也有所不同。因履行劳动合同中发生的争议，比如发生工伤，解除、终止合同等等争议，应适用《劳动法》的相关规定;在劳务关系中发生了人身损害等适用一般的民事法律规定解决。
但是有一种例外情况，就是我国不承认双重劳动关系。我国劳动法虽然没有具体条款规定一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系，
[对“被”劳务关系中加班费计算标准应参照劳动法的相关规定解决]