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江苏工商部门典型案例（1）
苏工商部门2011典型案例（1）
(2012-10-24 08:12:32)
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标签： 杂谈
1、连云港市混凝土委员会组织成员单位实施垄断案
江苏省工商局
【案 情】
2009年4月初，连云港工商局新浦分局接举报，反映连云港市混凝土委员会组织成员单位统一预拌混凝土价格、分配销售市场，限制了混凝土市场的自由竞争，损害了混凝土使用单位的合法权益。对举报反映的问题，新浦分局组织人员进行调查。
经查，2009年3月3日，连云港市混凝土委员会组织在市区销售预拌混凝土的16家混凝土预拌企业召开会议，协商订立“预拌混凝土企业行业自律条款”，主要从3个方面对混凝土市场设置了垄断性条款：1、统一价格。以C30砼为基础，价格暂定285元/M3（含泵送费，泵送费为15元/M3），C30以上的上浮20元/M3G一个强度等级，C30以下的下浮15元/M3一个强度等级，特殊添加剂要求的由成员单位视具体情况另定。2、统一分配市区砼市场份额。委员会根据成员单位的设备和产能情况对各会员单位进行打分，并按分值收取保证金，7.5分以上缴30万元，6分以上缴25万元，3.5分以上缴20万元，3.5分以下缴15万元，各成员单位产量所占当年的市场份额和企业在混凝土委员会内的设备得分挂钩，设备得分多少即为该单位在委员会所占工程量的比例。市区混凝土市场由协会统一划分。3、禁止协会成员单位未经协会统一分配私自承接工程，对私自承接的工程，协会进行处罚，组织成员单位对其进行制裁。被协会成员单位停工的项目或工程，其他成员单位在没有得到原供应单位的书面同意不得供应，若供应，则按违约单位供应的总违约量的砼总款给予处罚。
以上垄断性协议的签订后，混凝土委员会采取了一系列的行动组织实施，使市区混凝土市场形成了统一划分市场份额、统一价格、用货单位只能被动接受供应而无权自由选择的格局。
对以上情况，江苏省工商局认为涉嫌垄断，向国家工商局作了专题报告，国家工商总局于2009年10月28日授权江苏省工商行政管理局对连云港市混凝土委员会及其成员单位涉嫌实施垄断行为立案调查，江苏省工商局2010年8月31日根据《反垄断法》第十六条和《反垄断法》第四十六条第三款规定，责令连云港市混凝土委员会停止违法行为，并处以罚款20万元，对其五大常委单位分别依法予以了处罚。
【评 析】
一、是否依据《反垄断法》处理
本案的查处实际分两个阶段，第一阶段是连云港工商局新浦分局对举报反映的问题进行调查。第二阶段是江苏省工商局根据前期调查情况及国家局授权进行立案查处。第一阶段结束后，对本案的处理形成了两种意见：第一种意见认为，当事人的行为属于“联手实施损害其他竞争对手权益，限制或者妨碍公平竞争的行为”，应依据《反不正当竞争法》及《江苏省实施〈反不正当竞争法〉办法》的有关规定处理；第二种意见认为，当事人的行为属于签订并实施垄断性协议行为，应依据《反垄断法》有关规定处理。对上述两种意见，江苏省工商局组织省、市、区三级工商局有关人员进行讨论分析，最后认为，本案中，在连云港市混凝土委员会的组织下，连云港市区混凝土生产企业几乎全部参与违法行为的实施，使连云港市区混凝土生产企业之间不再是竞争对手，而是共同受益者。因此，当事人实施的行为，实质上不是竞争对手之间为争夺市场而采取的不正当竞争手段，而是原应是竞争对手的经营者联合起来排除竞争，它损害的是市场竞争结构，而不是竞争对手的权益，所以，依据《反垄断法》对本案进行处理更为准确。上述意见得到了国家工商局的认可。
二、对当事人的违法行为是否应予豁免
本案查处过程中，当事人申辩，2008、2009年受金融危机影响，经济不景气，他们签订并实施垄断性协议的行为符合《反垄断法》第十五条所规定的豁免条款，应予豁免。
对上述申辩，专案组认为，《反垄断法》第十五条第二款的规定很明确，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此而产生的利益。本案中，参与分割销售市场的企业几乎囊括了连云港市区全部混凝土生产企业，协议实施后，市区混凝土市场基本不再有自由竞争者，因此可以认定本案中当事人的违法行为严重限制相关市场（连云港市区混凝土市场）的竞争。同时由于施工企业自由选择权被限，原材料成本增加，建筑产品销售价格相应提高，也必将损害下游建筑产品购买者即消费者的利益，消费者不能分享垄断行为产生的利益。所以，对本案当事人的违法行为不应豁免。
三、是垄断价格还是划分市场
对当事人的违法行为如何定性？是垄断价格还是划分市场。如果是垄断价格，工商部门则没有管辖权。如果是划分市场，工商部门则有管辖权。对上述问题，专案组研究认为，在本案中，“垄断价格”与“划分市场”是相关联的两种行为，但是“划分市场”可以包含“垄断价格”，“垄断价格”则不能包含“划分市场”。如果单纯以“垄断价格”定性，则有失偏颇，以偏概全。而以“划分市场”定性则更加全面准确。况且，本案中，混凝土协会实施垄断行为的重点也是“划分市场”。混凝土委员会以百分制对成员单位设备产能打分，并以分值作为其当年所占市场份额的依据，是一种从量上对混凝土销售市场的分割。垄断性协议签订后，混凝土委员会组织的一系列的实施工作也是主要监督各成员单位是否执行“划分市场”，没有涉及价格监督的组织实施行为，这也证明了以“划分市场”定性的准确性、正确性。
四、证据的深度挖掘
在本案的调查过程中，专案组成员深深体会到，垄断案件的查处与依据《反不正当竞争法》查处案件有很大不同。依据《反不正当竞争法》查处案件，只要证明违法行为存在，在《反不正当竞争法》上又有对应条款，那么基本上可以确定可以处罚。而反垄断执法则不然，很多情况下需要从市场的整体状况出发，对《反垄断法》作全面系统的考量，特别是豁免条款。《反垄断法》第十五条规定的7款豁免条款都很原则抽象，无论是查处方还是被查方都难以拿出直接证据证明是否符合豁免条款。如，本案调查过程中涉及的《反垄断法》十五条“……并且能够使消费者分享由此而产生的利益”，这一条使专案组面临很大困惑，怎样才能证明当事人“不能使消费者分享由此而产生的利益”？仅凭空洞说理难以服人，直接证据又无处可取。专案组对此进行了认真研究，决定采取对“证据深度挖掘”的方法，对取得的证据材料进行梳理分析，形成有理有据的分析性结论作为佐证。专案组采取的具体方法是进行价格趋势分析，根据调查掌握的有关资料画出了6张与本案相关的价格趋势图和分析表，这些图表非常直观地证明了与本案相关的时间段内，建设造价部门公布的市场指导价与混凝土委员会成员单位的合同价格呈现出不同的变化趋势，建设造价部门公布的市场指导价呈现下降趋势，而混凝土委员会成员单位的合同价格呈现出上升趋势。在混凝土成本呈下降趋势时，混凝土委员会成员单位的合同价格却在上升，这些图表从一个重要方面证明本案涉及的垄断行为“不能使消费者分享由此而产生的利益”。
【思 考】
一、反区域性垄断应该成为工商部门反垄断执法的最为重要的方向
从工商部门承担的反垄断执法任务看，《反垄断法》对工商部门的授权包含两个方面：一是滥用市场支配地位；二是垄断性协议。关于滥用市场支配地位，中国是大国，幅员辽阔、人口众多，除少数国家允许的高度垄断的行业，能够在全国范围内取得市场支配地位的市场主体基本上难以出现。关于垄断性协议，绝大多数的行业在全国范围内签订垄断性协议的情况也基本不可能出现，较多的是区域性的，特别是市、县一级的，如本案。
从工商部门的机构特性看，工商部门主要是政府管理微观经济活动的职能机构，宏观调控从来就不是工商部门的主要职能和任务。
从中国的实际国情看，虽然中国反垄断立法大量借鉴了外国（特别是西方发达国家）的反垄断立法及执法的经验，但是应该看到中国与西方发达国家有很大不同。其中区域性垄断和行政性垄断的多发高发是中国不同于西方国家的突出特点。针对这一特点，中国的反垄断工作应该比西方国家更多地关注区域性垄断，而这一任务理所当然的应由工商部门承担，因为在《反垄断法》授权的三个执法机构中，工商部门的职能与区域性垄断的联系最为直接、明确。
二、工商部门应建立起适应反区域性垄断执法的工作机制
从本案查处过程看，工商部门还没有建立起适应查处区域性垄断行为的工作机制。执法权在国家一级，可以授权到省一级，违法行为发生在市县一级，这就是工商部门反区域性垄断执法面临的状况，并且如果法律不作修改，这种状况就不可改变。这就要求工商部门内必须建立起适应这种状况的工作机制，比如，如何建立快速反应机制，缩短层层上报的时间，使符合授权条件的案件在最短的时间内获得授权，如果层层报批所消耗的时间过长，就可能丧失最佳取证机会，增加查办案件的难度，有的甚至可能造成案件流产。因此，有必要在国家局、省级工商局、地市级工商局之间就反垄断执法工作建立起某种体系，使工商部门在反垄断执法方面做到反应及时，进退有据。
2、商业银行滥收费用案的调查分析
南通工商局经检支队 赵 兵
由于商业银行处于发放贷款的优势地位，贷款申请单位对商业银行有较强的依赖性，相对于商业银行实施限制竞争行为的外围调查取证工作一般很费周折，现就成功查办此类案件的关键点作一剖析。
一、案情简述
2009年10月，我局经检支队在调查处理甲公司虚报注册资本一案中，通过该公司2008年的财务账册，发现其管理费用科目中，在一年之内发生两笔常年财务顾问费用的支出，支付方向均指向某商业银行；其短期借款科目中，显示向某商业银行所贷的款项也有两笔；其银行存款科目中，显示贷款提用的实际到账日期，恰好分别在支付财务顾问费的时间之后，且两笔财务顾问费用的支付额度与贷款金额的测算比例相同。甲公司不能提供财务顾问服务的书面协议，称如需要，可从某商业银行提取。因为签订《常年财务顾问服务协议》是某商业银行发放贷款的前提条件，该协议文本作为格式协议文本，由银行单方提供，财务顾问服务的金额亦由银行按实际放贷金额的一定比例单方定价，且只有一份协议由银行保存，不给企业。作为甲公司因经营发展需要融资，融资渠道主要是通过向商业银行贷款来实现。甲公司为向银行获取贷款，别无选择，不得不接受银行强加的提供财务顾问服务这一附加条件。对于一年之内，向银行支付两笔财务顾问费的问题，甲公司则不能自圆其说。最终查明该银行于2008年6月至2009年8月间，在五家贷款申请企业不自愿的情况下，与其签订了19份《常年财务顾问服务协议》，限定上述五家企业接受其提供的财务顾问服务。同时，上述《常年财务顾问服务协议》存在服务期限交叉重叠情况，共重复多收了12.509699万元财务顾问服务费，剔除已纳税3.821713万元，违法所得为8.687986万元。
二、取证方法
取得贷款的企业会对借贷银行有较强的依赖关系，而且是一种良性循环的关系。所以取得贷款的企业往往不愿或者说不敢去指证所借贷的银行，这给这类案件的取证带来困难。在调查中，我们指出企业不如实记帐的问题，甲公司为规避自身的责任才指证了银行，同时亦请求不能将管理费用科目中有关财务顾问费用列支的情况向税务机关通报，并希望对其所反映的情况给予保密。该银行从免责的角度，提供了上级行有关财务顾问服务的文件、所有与贷款单位签订的《常年财务顾问服务协议》档案、收取财务顾问费的**及结算凭证，以示证明其收取财务顾问费的所谓合规性。并辩称已签订的协议文本未交与贷款申请客户的原因，是贷款申请单位签约后未主动索要协议文本。承办人员对银行提供的协议文本进行仔细分析，除了甲公司外，又筛选出银行与另四家贷款申请单位签订的服务期限时间有交叉的《常年财务顾问服务协议》。例如：乙银行与某公司于2008年分别签订的，在协议所载明提供的服务内容、事项等条款完全相同的两份格式文本中，前一份协议的服务期限为2008年1月1日至2008年12月31日，后一份协议的服务期限为2008年7月17日至2009年7月16日。前份协议未到期又签订新的协议，证明了银行利用发放贷款的优势地位，违背了合同应遵循的诚实信用原则，将自己的意志强加给另一方，在贷款方不自愿的情况下，限定贷款方与其签约，以接受其提供的所谓财务顾问服务并重复收费。
三、法律适用
国家工商行政管理局《关于石油公司、石化公司实施限制竞争行为定性处理问题的答复》（工商公字[2000]第134号）第一条将“为国民经济运行提供金融、保险等基础性济条件的行业”归类于《反不正当竞争法》第六条规定的“依法具有独占地位的经营者”。《商业银行法》、《银行业监督管理法》等相关法律法规，对商业银行的限制竞争行为并没有具体的规定。因此，商业银行的不正当竞争行为，属于《反不正当竞争法》调整的范围。但在具体法律适用时涉及到是否构成滥收费用及违法所得的计算问题。
（一）是否构成滥收费用
第一种观点：银行不构成滥收费用。理由依据《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第六条第三款“本规定所称滥收费用是指超出正常的收费项目或者标准而收取的不合理的费用”，认为银行向贷款企业提供财务顾问服务属于从事正常的经营业务，该服务的收费项目已向银行所在地银监局上报备案，未超出正常的收费项目。对于财务顾问服务的费用没有国家收费标准，执行的是供需双方协议定价，也就不存在超标准的问题。
第二种观点：银行构成滥收费用。理由依据国家工商行政管理局《关于〈反不正当竞争法〉第二十三条和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》（工商公字[1999]第313号）第一条规定，“滥收费用是指超出正常的收费项目或者标准而收取的不合理的费用，包括应当收费而超过规定标准收取费用，或者不应当收费而收取费用”。银行与企业签订《常年财务顾问服务协议》，收取财务顾问费，在期限未履行完毕时，因企业向银行贷款，银行又强行要求企业与之签订服务内容相同的协议，再次收取财务顾问费，事实上对于前协议未履行的时间部分，银行未按前协议财务顾问费用金额的占比，计算出差额退还给对方，这差额部分显然属于不应当收费而收取的费用。
我们采纳了第二种观点。因为第一种观点中关于“滥收费用”的概念属“规章”解释，其等级虽优于第二种观点的国家总局“答复”，但列举的范围窄于“答复”，而该“答复”是法律授予国家总局对《反不正当竞争法》法律条文所作的规范性解释。同时就立法精髓而言，根本在于是否“正常”和“标准”。本案中，银行收取财务顾问费，是按其发放贷款额度与一定比率的乘积为依据的，有一笔贷款就必须签一份《常年财务顾问服务协议》，一年中有两笔则签两份，这就超出了“正常”的范畴。协议从形式上看，服务金额虽然由双方协商自愿定价，但与同一单位签订两份协议履行时间相互交叉，即前协议未履行结束，后协议又开始生效，且时段重叠部分并不退还差额，既违反了收费标准，也违反了服务期限这一客观的时间“标准”，所以银行滥收费用的目的很明确。
（二）违法所得的计算
第一种观点：认为银行不构成滥收费用，所以也就不存在违法所得的计算问题。
第二种观点：国家工商行政管理局《关于〈反不正当竞争法〉第二十三条和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》（工商公字[1999]第313号）第三条表述：“邮电、铁路等公用企业滥用独占地位，强制用户购买其指定的电话机代维服务、货物保价运输服务或者保险等按国家规定应由用户自愿选择的服务项目的，构成《反不正当竞争法》第六条规定的限制竞争行为，其自身或者其他被指定的经营者借此强制收取电话机代维费、保价运输费或者保险费等费用的，属于不应当收费而收取费用的滥收费用行为，其收取的相应费用为违法所得，应当按照该法第二十三条规定予以没收。”所以银行利用独占地位，强制贷款方接受其提供的财务顾问服务，应将其收取的全部财务顾问费收入作为滥收费用的违法所得。
第三种观点：以银行在履行《常年财务顾问服务协议》中，重复多收的财务顾问服务费作为滥收费用的违法所得。
我们采纳了第三种观点。工商公字[1999]第313号答复第一条表述“违法所得，是指被指定的经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获取的非法利益，主要包括……（4）不应当收费而收取的费用。”银行虽有从事提供财务顾问服务的经营范围，服务费用可按协议与接受财务顾问服务的贷款方采取协商定价，但依双方签订协议的履行期限发生交叉，对重复多收的不予退还，符合“不应当收费而收取的费用”的特征。对于第一种观点，是基于银行不构成滥收费用为前提的，既已构成滥收费用，违法所得则应计算。对于第二种观点，我们认为“国家局答复”虽然所列举的服务是“电话机代维服务、货物保价运输服务或者保险等”，但强调的是“按国家规定”。而本案中的财务顾问服务的收费项目，只需由银行向其所在地的银监局备案，国家对此并没有特别的规定，收费金额以协议双方协商定价。所以我们不应将银行收取的全部财务顾问费作为违法所得计算，而只应计算银行重复多收的部分。
3、连云港市青源水务有限公司限制竞争案
连云港工商局公平交易处
【案 情】
连云港市青源水务有限公司为赣榆县境内从事城市供水服务的公用企业。在没有合法依据的情况下，在对向其申请提供供水服务，需安装消防设施、消防水表的用户服务过程中，以保证消防用水不被滥用、盗用为名要求用户缴纳3000——5000元不等的消防保证金，才予以供水工程施工、安装消防水表并供应消防用水。自2006年5月30日至2010年3月23日止，共计收取包括机关、学校、企业、事业单位及个人等75户用户，金额40.7万元的消防用水保证金。该批保证金登记在当事人帐务的应付款科目上。
当事人收取消防保证金的依据是县政府协调会上个别领导的口头认可，既无文件也无会议记录。收取数额是当事人自己定的。所有这些都不是法定依据。属于附加不合理条件。
调查人认为，根据《连云港市城镇供水管理规定》第三十六条的规定，消防用水及用户内部专用消防设施用水，一律装表计量，按用水量缴纳水费。当事人在这期间收取用户的消防保证金属于附加不合理条件。连云港工商行政管理局认定当事人作为公用企业，滥用其优势地位，在为用户提供供水服务过程中，设置不合理条件，收取消防保证金。其行为违反《反不正当竞争法》第六条的规定，构成《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第一款第（六）项关于“对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用”的规定，属于限制竞争行为。依据《反不正当竞争法》第二十三条之规定，责令当事人停止违法行为，并罚款人民币120000元，上缴国库。
【评 析】
一、不合理条件的认定
当事人认为，企业所收的消防保证金是一种自我保护，不存在不合理。但是，执法人员认为，根据《民法通则》《合同法》的有关规定，在交易过程中一方或双方均可附加一定的条件，但是附加的条件必须合理合法，当事人是公用企业，在其经营过程中，必须受到国家对其制定的法律法规的约束，《中华人民共和国城市供水管理条例》，《连云港市城镇供水管理规定》对其经营都作了明确规定，同时，保护自己消防水不被滥用、盗用，应该是当事人的义务，不应该转嫁到用户身上。因此，认定当事人收取消防保证金是附加的不合理条件，是有法律依据的。
二、案件定性的不同意见
在该案件的认定上有两种不同的意见，一种认为，当事人是公用企业，本身就有优势地位，可以直接适用《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》的第四条第一款第六项对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用的直接定性。只要能认定当事人收取的消防保证金的事实是不合理条件就行。另一种意见是，虽然当事人是公用企业，但应该认定的是，当事人在施工过程中具体利用什么优势地位来实施这种行为。最终采纳了第二种意见。实际上，当事人利用的是为用户装消防水表的优势地位来实施这种行为的，《连云港市城镇供水管理规定》第十二条规定城市供水的接水权属水公司。
三、对拒绝、削减的理解
当事人认为，在供水服务中，没有拒绝对用户的服务现象发生。办案人认为，公用企业具有优势地位，无论其客观上是否实施了对不接受该不合理的交易对方拒绝、中断或者削减供应相关商品的行为，均构成限制竞争。当事人具有独占地位，当其限定不合理的交易条件时，根本无须明示，其主观上都是以拒绝、中断、削减供应相关商品相威胁，强制交易相对人接受其不合理条件，客观上也能达到。
4、灌南县邮政局迫使他人交易案
连云港工商局公平交易处
【案 情】
灌南县邮政局于2009年9月正式推出EMS寄达回音业务，推出后，当事人将该业务分配到下属各支局。经过调查证实，当事人在开展该项业务时，不做任何告知，不征求客户意见，不问客户是否需要，也不管客户有没有可以接收到短信的工具，一律在办理EMS业务时，都为客户办理该项寄达回音业务，并收取每份一元的费用。众多客户纷纷投诉，有的甚至根本没有可以接收短信的移动电话，也被灌南县邮政局的营业网点强制办理该项业务。当事人的上述行为与《江苏省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》第十五条第一项的规定相符，构第一文库网成迫使他人同自己交易。工商部门依据《江苏省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》第二十六条的规定对当事人作出了罚款2万元的处罚。
【评 析】
争论焦点：当事人的行为是方便群众还是强制交易？
当事人辩称：自己的行为是为了方便广大用户知道自己快递的实时去向。寄达回音业务只是我邮局众多业务中的一项，我既然提供了短信通知服务，那么我收取相应的费用也是理所当然。况且一份邮件仅仅收一元钱，并没有对用户造成多大的损失。
工商部门认为：当事人与消费者是平等的民事主体关系，《消费者权益保护法》第九条规定“消费者享有自主选择商品或服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选”。当事人收取一份邮件多少钱并不是重点，关键是事情的性质。鉴定该行为性质的关键在于该交易是否经消费者同意。在该行为实施的整个过程中，当事人并没有征得消费者的同意，而是不管消费者接受不接受该项服务，有没有接受该服务所需的工具（有的消费者根本没有手机，没有接收短信的条件），利用其邮寄快递业务提供者的强势地位，强行收取一元寄达回音业务费。同时，当事人也没有开具正规的**，有的消费者根本不知道自己被多收的一元钱是什么用途。其行为剥夺了消费者的自由选择权。
【思 考】
本案看似每份快递只收了一元钱业务费，在现在的经济条件下，很多人对一元钱也很不在乎，但为何会引发消费者的纷纷投诉呢？其实质就是广大消费者对公用企业的利用垄断地位强制交易有很大意见，长期收费不透明，不解释。在该案件调查的初期阶段，执法人员邀请公证人员一起作为用户也邮寄了一封EMS，结果也同样在没有被告之的情况下被多收了一元钱，并且没有开具正式**，仅仅只给了一张收据。执法人员随即要求窗口服务人员作了一下解释，窗口人员也解释了一下，取得该证据后，执法人员随即对邮局的负责人进行了调查询问。在证据面前，该负责人只好配合执法人员调查了解。该案件很快结束。作为很多的限制竞争案件，有时为了取得第一手证据，我们执法人员可以作为消费者亲身体验被强制交易的过程，这样在接下来的调查中，我们对案件的取证、定性才会更加容易、准确。
5、供电公司以不预缴部分正式用电工程建设费为由，拒绝提供临时用电是否构成限制竞争行为案的分析
淮安工商局公平交易处 杜 威
【政策背景】
江苏省物价局下发《新建居住区供配电工程价格管理暂行办法》（苏价工〔2009〕414号）文件于2010年1月1日正式施行，其规定新建居住区供配电工程统一由供电企业收取、集中管理、统筹使用。省物价局苏价工〔2009〕415号《省物价局关于公布新建居住区供配电工程价格标准的通知》文件规定了具体的指导价格。淮安市物价局（淮价工〔2010〕11号）规定了市主城区每平方米171元，县区为每平方米160元。
【案 情】
2009年12月，某房地产公司因开发项目，向市供电公司提出临时用电申请。市供电公司于2009年12月30 日向其出具《客户受电工程供电方案答复书》。该房地产公司按照《答复书》的规定，向市供电公司缴纳了编制方案启动费、临时用电工程费以及临时用电定金等相关费用后进行施工。2010年3月17日，市供电公司对其临时用电工程进行验收。验收合格后，市供电公司要求该房地产公司预先缴纳10%的正式用电工程建设费共计208.3万元，否则不予送电。该房地产公司多次向市供电公司进行协调，均未果。2010年4月1日市供电公司向其下达《关于预付供配电工程建设费用的通知》，以书面形式再次要求该房地产公司缴纳10%的工程费。
【取 证】
1、针对临时用电是否验收合格对市供电公司营业部负责人进行谈话；
2、针对不予送电的事实，与市供电公司营业部负责人、房地产公司负责人进行谈话，并取得印证；
3、市供电公司负责人谈话，要求其提供预先缴纳10%正式用电工程费的政策性依据；
4、调取《电力法》、《供电营业规则》以及苏价工〔2009〕414号、415号等法律文件。
【焦 点】
市供电公司称：
1、收取正式用电工程建设费是按照省物价局（苏价工〔2009〕414号、415）文件规定执行；
2、新建居住区临时施工用电申请和正式用电申请，须在规划总平方图经政府规划部门盖章批准后同时办理；
3、收取10%的工程费实际使用于正式用电工程的设计、招标等前期费用，并非限制竞争行为。
【分 析】
1、根据《供电营业规则》第十二条“对基建工地、农田水利、市政建设等非永久性用电，可供给临时用电。临时用电除经供电企业准许外，一般不得超过六个月，逾期不办理延期或者永久性正式用电手续的，供电企业应终止供电。”此规定明确了房地产企业具有申请临时用电的权利，且临时用电与正式用电并非须同时办理。
2、《电力供应与使用办法》二十三条规定，“针对临时用电供电企业没有不予供电的合理理由的，应当供电”。此规定明确了供电公司有配送临时用电的义务。
3、《新建居住区供配电工程价格管理暂行办法》（苏价工〔2009〕414号）文件虽然规定新建居住区供配电工程统一由供电企业收取、集中管理、统筹使用，但未规定必须预缴10%的建设工程费，也未规定不缴纳则不送临时用电。同时物价部门表态，该文件只负责核定价格，预收正式用电工程费，已超越了该文件规定范畴。
4、通过走访多家房地产开发企业了解情况得知，房地产企业申请正式用电一般是在房屋主体工程即将结束后，在申请临时用电进行施工后一般会有建设周期，短则数月，长则数年。供电公司提出预缴部分正式用电建设工程费显然不合理。
5、《电力法》明确电力供应与使用双方平等自愿、协商一致原则。供电企业收取用户正式用电建设费应该采取友好协商的方式进行，而不能采取断电方式强制收取。
6、供电部门是关系社会生产发展和人民群众日常生活必需品供应的社会基础性产业，有与生俱来的自然垄断性，国家工商总局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第二条也明确规定了供电部门属于公用企业。其利用行业独占地位，以拒绝提供临时用电为手段，强制用户接受其预缴部分正式用电工程建设费这一既不合法也不合理的条件，已经构成了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第（六项）之规定。
【思 考】
一、《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第（六）项规定“对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用”的行为，是否能够依据《反不正当竞争法》第二十三条进行处罚
从国家局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》来看，把公用企业“对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用”的行为纳入了不正当竞争行为。而有学者提出：《反不正当竞争法》第六条规定公用企业限制竞争行为的构成要件有两个，一是要有限定行为，二是要排挤了其他经营者的公平竞争。国家工商局《规定》第四条第（六）项所指行为，虽然损害了交易对象的合法权益，但是由于其处于行业独占地位，并没有其他竞争者，所以不具备限制竞争的构成要件。在司法实践中也有过法院在审理类似案件中，因《反不正当竞争法》未对公用企业“对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用”的行为作出明确的禁止性规定的情况下，认定工商机关适用法律错误的判例。笔者认为《反不正当竞争法》的立法原则是自愿、平等、公平、诚实信用，其至诞生之日起，一直承担着调整不正当竞争行为和垄断行为的使命，但是由于立法时的历史原因，很多现实经济生活中不断出现的一些限制竞争行为并没有被包括进去，只能用扰乱社会经济秩序一句话来概括。我国大多数的公用企业是处于绝对化的垄断经营，其限制竞争的构成只体现在“限定”一个层面，因而国家工商局以规章的形式将《规定》第四条第（六）项所指行为纳入不正当竞争范围符合立法原意。
二、供电公司是否存在滥收费用违法行为
在办案中有观点提出，“房屋维修基金”包括小区供配电设施的维护，供电部门收取新建居住区供配电工程建设费则存在滥收费用嫌疑。“滥收费用”是指超出正常的收费项目或者标准而收取不合理的费用，包括应该收费而超过规定标准收取费用，或者不应当收费而收取费用。《住宅专项维修资金管理办法》明确规定住宅专项维修基金是用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。该办法对所称公用设施的解释中未包括居住区的供配电设施。对此办案人员走访房管部门得知，目前小区供配电设施的产权归属比较混乱，大多数开发商在项目结束后，没有移交供配电设施的产权，导致出现问题时，供电部门、业主或物管三方都无权进行维护。在房屋维修基金管理中，小区供配电设施的维护也没有明确规定，处于管理的真空地带。这次我省将新建居住区供配电工程统一由供电企业收取、集中管理、统筹使用，实际上也解决了小区供配电设施的产权问题。笔者认为：《住宅专项维修资金管理办法》的收费项目中未对小区供配电设施的维护作出具体规定，无参照的法律依据，且在不断争议的维修过程中，供电部门也未审批动用过该项资金，无使用住宅专项维修资金进行居住区供配电设施维护的事实依据。因此，市供电公司收取新建居住区供配电工程建设费不存在滥收费用嫌疑。
三、本案是否构成行政垄断行为
本案发生的起因是省物价局下发红头文件，规定将新建居住区供配电工程统一由供电企业收取、集中管理、统筹使用，省物价局该行为是否属于滥用行政权力，形成行政垄断具有研究探讨的价值。《反不正当竞争法》和《反垄断法》均提出了制止行政性限制竞争行为。笔者认为反垄断法调整的行政垄断是指政府及其所属部门，为了追求狭隘的不法利益，运用强制手段，限制竞争，侵害市场公平竞争秩序行为。构成行政垄断的三个要件：一是政府行为；二是滥用行政权力的行为；三是限制公平竞争行为。省物价局是政府的行政机关，其行使的行政权力是执行法律，在法律授权的范围内实现对公共事务的管理，解决一系列行政问题的强制力与影响力。本案省物价局通过文件的形式规定“新建居住区供配电工程统一由供电企业收取、集中管理、统筹使用”，实质上已经限定了开发商不能自主选择其它具备资质的经营者，只能由供电企业独家经营，排斥或限制其它经营者从事新建居住区的供配电工程。可见，省物价局的文件已经超出法律的授权，构成了行政权力的滥用，对原本开放的市场，采取强制形式限制其它经营者参与公平竞争，使其支持的企业得以垄断经营，并获取高额利润，属于典型的行政垄断行为。笔者认为：行政垄断是我国特有的国情所诞生，随着市场经济的发展，必然会产生变化，比如政企合一的体制下邮政、烟草等特殊产品或者服务专营、专卖行为，可以通过修改专门法的方式来解决。对于本案省物价局这一规范性文件，应提交省人大常委会进行审查。
6、盐城华意汽车销售服务有限公司射阳分公司迫使他人交易案
盐城市射阳工商局经检大队
【内容提要】
当事人盐城华意汽车销售服务有限公司射阳分公司作为国家第一批汽车下乡产品授权并指定的销售单位，也是射阳市场上销售上汽通用五菱汽车唯一具有经营权的经销单位，其以国家汽车下乡产品定点销售的合法身份和农民购买上汽通用五菱汽车可享受政府补贴的利民政策，在销售上汽通用五菱汽车时，采用拒卖汽车或付清购车款后不交付汽车的方式，迫使购车人到当事人指定的保险公司或由当事人代理购买机动车交通事故责任强制保险和其他商业险别，违背了购车人的意愿，剥夺了购车人自由选择保险公司和保险险别的权利，损害了购车人的合法权益。当事人的上述行为违反了《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十五条第二款“经营者在经营活动中不得实施下列行为：…（二）迫使他人之间进行交易”的规定。
【案 情】
当事人：盐城华意汽车销售服务有限公司射阳分公司。注册号：320924000051302。营业场所：射阳县合德镇双龙兴村23幢8、9、10、11、12号门市。负责人姓名：张灏。
经查：当事人是国家汽车下乡产品（上汽通用五菱汽车在射阳地区的）指定销售单位，2009年9月份至2009年11月份期间，当事人在销售汽车过程中，采用不卖汽车或付清购车款后不交付汽车的方式，迫使陈书林（温秀琴）、宋伟伟、刘永江、徐为西、胡正基、杨利萍、黄爱刚（陈青明）、邱明根、王胤中等9个购车人由当事人代理到其指定的保险公司参加汽车保险。如购车人陈书林办完购车手续后，因不愿投保商业险，当事人不交付汽车，双方为此发生争吵，后陈书林只好按其要求将保险费交由当事人，当事人才将汽车交付给陈书林，后为陈书林在长安责任保险股份有限公司盐城市中心支公司投保交通事故责任强制保险1100元、商业险3099.47元。上述9个购车人共被迫由当事人代理投保交通事故责任强制保险9900元、机动车损失险、第三者责任险、车上人员责任险、盗抢险、玻璃单独破碎险等商业险别计26531.36元。当事人为购车人代办保险业务，从中获取保险公司代理手续费，但因当事人后期拒不提供相关材料配合调查，保险代理手续费结算情况无法核实。
【争议的焦点和主要问题】
一、当事人是否可作为迫使他人之间进行交易行为的违法主体
当事人辩称，其不是公用企业，也不属于其他依法具有独占地位的经营者，因此其不具备迫使他人之间进行交易的主体资格。办案人员认为，《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十五条规定的经营者在经营活动中不得实施迫使他人之间进行交易的行为，其违法主体并非局限于公用企业或其他依法具有独占地位的经营者。当事人作为国家第一批汽车下乡产品授权并指定的销售单位，也是射阳市场上销售上汽通用五菱汽车唯一具有经营权的经销单位，其占据着国家汽车下乡产品定点销售的合法身份，当事人利用农民购买上汽通用五菱汽车可享受较大幅度政府补贴的利民政策，通过拒卖汽车、甚至在购车人付清购车款的情况下都不交付汽车等的方式，迫使购车人到其指定的保险公司或由当事人代理购买机动车交通事故责任强制保险和其他商业险别。当事人虽然不属于公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，但国家汽车下乡政策毫无疑问地赋予了其能够约束购车人保险意愿的优势地位。
二、当事人强制要求购车人到其指定的保险公司或由其代理购买机动车交通事故责任强制保险和其他商业险种的行为是否违法
当事人辩称，在销售过程中要求购车客户由其代办车辆保险，是从客户安全和利益着想，为了减少不必要的麻烦。办案人员认为，《中华人民共和国保险法》第十一条第二款规定，“除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立”。依据我国现行的法律、行政法规，当事人强制购车客户购买的汽车商业险并非强制险，应由投保人自愿选择，自主决定。案件承办人员通过大量的调查走访，查明当事人利用国家汽车下乡政府补贴的政策，占据着作为该下乡产品在当地唯一经营者的优势地位，对不按其要求办理汽车保险的购车人拒绝销售或发货，其行为一方面剥夺了购车人自主选择保险公司及投保险种的合法权益，另一方面也令市场上其他保险公司丧失了公平参与汽车保险业务竞争的机会。
【法律适用及分析】
在对当事人违法行为的法律适用上，办案人员进行了充分讨论。
一种意见认为：当事人在销售上汽通用五菱汽车过程中，为购车客户代办保险，并从保险公司获取代理手续费，构成商业贿赂行为，应适用《反不正当竞争法》第八条定性，按照《反不正当竞争法》第二十二条的规定予以处理。
另一种意见认为：当事人在销售上汽通用五菱汽车时，采用拒卖汽车或付清购车款后不交付汽车的方式，迫使购车人到当事人指定的保险公司或由当事人代理购买机动车交通事故责任强制保险和其他商业险别，违反了《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十五条第二款“经营者在经营活动中不得实施下列行为：…（二）迫使他人之间进行交易”的规定，应依据《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第二十六条予以处理。
经过讨论，我们认为：当事人作为国家第一批汽车下乡产品授权并指定的销售单位，也是射阳市场上销售上汽通用五菱汽车唯一具有经营权的经销单位，其以国家汽车下乡产品定点销售的合法身份和农民购买上汽通用五菱汽车可享受政府补贴的利民政策，在销售上汽通用五菱汽车时，采用拒卖汽车或付清购车款后不交付汽车的方式，迫使购车人到当事人指定的保险公司或由当事人代理购买机动车交通事故责任强制保险和其他商业险别，违背了购车人的意愿，剥夺了购车人自由选择保险公司和保险险别的权利，损害了购车人的合法权益。虽然当事人此过程中获取了保险手续费，但仅是当事人迫使他人之间进行交易行为的附产物，不应作为商业贿赂定性处理。
综上所述，我局采用了第二种意见，当事人的行为违反了《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十五条第二款“经营者在经营活动中不得实施下列行为：…（二）迫使他人之间进行交易”的规定，依据《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第二十六条“监督检查部门应当责令停止违法行为，并可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”的规定，我局对当事人作出了责令停止违法行为并处罚款150000元的行政处罚。
【思 考】
该案是我局根据上级局要求，通过国家汽车下乡专项整治行动成功查处的一例在国家汽车下乡过程中具有一定典型意义的案例。同时该案是适用老的法规处理新的违法行为，拓宽了执法领域，对工商部门的执法工作具备一定的指导意义。
对于这一案件的查处，我局非常谨慎，在案件办理过程中，我局执法人员采取了一些策略，一方面，尽量避免造成当事人反感，使其能配合调查；另一方面，由于购车户惧怕当事人将来不提供汽车售后服务工作，存在事不关己的心理，不愿配合工商部门调查，办案人员走访了大量购车户，做了大量的思想工作，最终取得了部分购车户的理解与配合。案件每走一步事先都进行充分讨论，做好准备，并且多次向省、市局领导汇报和请教，力求该案能经得起时间和法律的考验。
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