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金融控股公司章程研究
〔摘要〕 随着市场经济的发展及2005年《公司法》取消公司对外投资规模限制，我国具有金融控股公司形态的企业层出不穷，由于立法空白，金融控股公司在章程约定上未体现出“公司束”与单一公司之间的差异。本文分析我国及我国台湾地区部分金融控股公司的章程样本，并根据金融控股公司治理特点，提出完善金融控股公司章程的思路，建议在金融控股公司立法缺失时，通过章程搭建其内部治理机制基本规范是可行的途径。 〔关键词〕 金融控股公司；公司章程；内部治理；治他性规范；母子公司 〔中图分类号〕DF4387 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2013）05-0029-05 〔基金项目〕中央高校基本科研经费专项基金西南财经大学重点研究基地中国经济法治研究中心项目（JBK120401）；四川省人文社科研究重点基地中国金融法研究中心项目 〔作者简介〕鲁 篱，西南财经大学法学院教授，博士生导师； 梁远航，西南财经大学法学院博士研究生，四川成都 610074。 公司章程是公司自治的基础性法律文件，同时也是公司治理机制构建及运行的宪章，对公司章程既往的研究主要集中在对公司章程的功能、性质及与法律规定之间关系的研判上，对于控股公司与子公司之间章程的相关性等问题尚缺乏细致深入的探讨，特别是在我国金融控股公司大量兴起的背景下，如何通过章程构建和凸显金融控股公司与子公司之间的治理框架和特色便成为我国金融控股公司法律制度设计中所必须着力解决的问题，本文拟对此予以探讨。 一、金融控股公司治理的特点及对章程的要求 金融控股公司是伴随金融经营综合化而构建的新型金融机构，其是指具有独立法人地位，并应直接或间接持有银行、保险公司、证券公司等两类以上金融机构控制性股份，或为银行、保险公司、证券公司等两类以上金融机构直接、间接指任或选派过半数董事的金融机构。金融控股公司虽然产生在上世纪中叶，但最近十多年发展迅猛，目前业已成为全球金融实力最强的金融机构，由于金融控股公司的金融属性及其运行特征，使得金融控股公司与单一金融企业在内部治理机制上存在差异。金融控股公司内部治理机制的特殊性主要表现在以下几个方面： （一）委托-代理关系复杂。金融控股公司独特的母子公司架构，产生了多个股东层、董事层和经理层，加大了所有权与经营权的分离度，“委托-代理”关系演变为“委托-代理-转委托-代理”关系。在存在孙公司的情况下，委托代理问题将进一步加剧。 （二）子公司在公司治理上高度依存于母公司。由于子公司被绝对控股或全资拥有，母公司在子公司占据过半数的投票权和董事席位，因此子公司股东大会、董事会等权利制衡机制发挥程度有赖于母公司在效率与安全之间的风险偏好取向。虽然有学者认为在母子公司结构下，母公司具有监督子公司董事会的激励，但另一面是其也有获取超额控制利益的冲动。在章程自治理念不断放大的同时，通过选定子公司章程可实现母公司不合理利益诉求的“合法化”。 （三）关联交易成为必要手段。关联交易是金融控股公司整合资源，发挥协同效应，减少外部市场成本的客观需要，在集团内关联交易呈常态化。缺少利益补偿机制的关联交易将导致子公司之间风险和收益的不匹配而产生股东之间、员工之间、债权人之间的利益冲突。 （四）利益相关者范围更广。由于金融控股公司提供综合性金融产品和服务，涉及利益相关者众多，其资金大多是以负债形式融入，是基于社会信任而运作的，如储户存款、投保人保险费等，债权人多数是中小散户，没有时间、精力和专门技能监管资金的运用。 金融控股公司章程作为规范公司内部治理的主要依据，必须回应和体现金融控股公司的上述治理特点，为此，在我们看来，作为金融控股公司的章程，其必须具备下列要素和要求：一是在章程体系建构和具体条款设计上应注重母子公司治理体系的整体性和衔接性，形成治理体系上的协调共生；二是母子公司的股东会、董事会、高级经营层及监事会的责权利划分应有区分，构建新型组织模式下的权力制衡机制；三是母子公司章程中“他治性”规范的侧重点应有差异。母公司章程中应侧重约束对子公司控制权行使的途径和限度，对子公司利益补偿及在母子公司同时任职的限制等。子公司章程中应侧重对母公司提名董事的义务约束、少数股东及利益相关者的保护；四是母子公司关联交易管控的重点不一。于母公司而言，关联交易管控应从表决权限制入手实现程序上的公平；于子公司而言，关联交易管控应从实质审查着手，兼顾效率与公平，并建立追责路径。 二、金融控股公司章程之比较分析 金融控股公司具有较强的地方性语境，不同国家和地区基于对金融综合化经营的态度和立场的不同，对金融控股公司的定位和要求都不一样，而这反映到各国金融控股公司的章程设计和内容安排，便各有其特点，此外，基于章程本身是一个个体性比较突出的法律文本，即便在同一个国家，金融控股公司的章程内容和体例安排仍有明显差异，因此，对各种金融控股公司的章程予以比较分析，有助于检视我国金融控股公司章程的特性和问题。 （一）我国金融控股公司章程现状 基于研究分析需要，按照国内金融控股公司母公司的不同行业，笔者选取了建设银行、招商银行、平安集团、光大证券及华融资产管理公司5个金融控股公司的章程作为样本。 1.章程记载事项。根据我国《公司法》82条规定股份有限公司章程应当载明事项有12项，因此上述5个样本章程在章程记载事项上以此展开。 2.章程有关内容。样本章程在内容上一是明确了本公司控股股东的诚信义务，预防控股股东侵害小股东利益；二是规定了本公司的股东大会、董事会会议运行机制及表决机制，详细记载了会议程序要求及表决事项的票数要求；三是区分了本公司股东大会、董事会及监事会的职责，将公司大部分的管理职权授予董事会，监事会行使监督职责；四是细化了本公司董事会与监事会的构成，不仅规定了董事会及监事会的人数要求和构成，而且细化了专门委员会的职责和人员构成，包括了独立董事和非执行董事的席位要求以及独立董事的任职条件。 公司名称控股子公司章程记载事项 建设银行中国国际金融有限公司，建行亚洲，建银国际，建行伦敦，建信租赁，建信信托，建信基金，中德住房储蓄银行，建信人寿及16家村镇银行由总则，经营宗旨和范围，股份和注册资本，减资和购回股份，购买银行股份的财务资助，股票和股东名册，股份的转让，股东的权利和义务，股东大会，类别股东表决的特别程序，董事会，独立董事，董事会专门委员会，董事会秘书，高级管理人员，监事会，董事、监事、行长和其他高级管理人员的资格和义务，财务会计制度、利润分配和审计，会计师事务所的聘任，信息披露，劳动人事，合并与分立，解散与清算，章程的修订，争议的解决，通知，释义和附则28章构成。 招商银行招银租赁，招银国际，招商信诺，永隆银行与建设银行的章程基本一致，由22章构成，股份的转让，独立董事，董事会专门委员会，信息披露，劳动人事及释义没有单独成章。 光大证券光大资本投资有限公司，光大期货，上海光大证券资产管理，光大证券金融控股，光大保德信基金由总则，经营宗旨和范围，股份，股东和股东大会，董事会，总裁和其他高级管理人员，监事会，财务会计制度、利润分配和审计，通知与公告，合并、分立、增资、减资、解散和清算，修改章程和附则12章构成。 平安集团平安寿险，平安产险，平安养老险，平安健康险，平安银行，平安信托，平安证券，平安资产管理，平安资产管理（香港），平安大华基金与建设银行的章程基本一致，由22章构成，股份的转让，独立董事，董事会专门委员会，高级管理人员，信息披露，劳动人事及释义没有单独成章，但增加了执行委员会一章。 华融资产华融湘江银行，华融证券，华融金融租赁，华融国际信托，融德资产管理，华融渝富股权投资基金管理，华融期货，华融置业，华融致远投资管理，华融汇通资产管理由总则，经营宗旨和范围，股份和注册资本，股东和股东大会，董事和董事会，总裁和其他高级管理人员，监事和监事会，董事、监事、高级管理人员的资格、义务和激励机制，财务会计制度、利润分配和审计，信息披露，劳动用工制度，合并、分立、破产、解散与清算，通知与公告，章程修订，附则15章构成。 （二）我国金融控股公司章程比较分析 1.章程对母子公司治理结构整体性的考虑不足，母子公司治理机制之间衔接度欠缺 纵观上述金融控股公司章程样本，章程在维系母子公司治理结构整体性上明显欠缺足够的条款设计。一是在章程体例上未对子公司治理进行统筹安排。章节内容上全是围绕母公司自身经营范围、股份、治理架构及财务会计利润等展开，未设专章规定子公司治理；二是在具体条款设计上较少涉及到子公司，且内容上基本未涉及到子公司的治理。据笔者统计，上述章程样本中提及子公司的次数，建设银行、招商银行和平安集团有5处，光大证券有2处，华融资产管理公司仅有1处。在内容上主要集中在子公司对购买或拟购买母公司股份的人提供财务资助的禁止、为子公司提供贷款或贷款担保及子公司董事、监事及高级管理人员报酬批准等。 2.单一金融公司转为金融控股公司后的章程变化与对子公司实现控股不具有强相关性 诱致公司章程变动的原因较多，法律法规、监管政策变化、公司股本结构、注册登记信息、治理结构变化及上市等均可能导致公司章程变化。笔者以招商银行章程变动为例，分析研判单一金融公司向金融控股公司转型与章程变动的关联度。招商银行自2003年启动控股之旅，其中2003年全资成立招银国际，2008年全资成立招银租赁，并购永隆银行，2012年控股招商信诺。2003年至2013年招商银行章程修改了5次，分别是在2003年4月、2004年2月、2007年10月、2010年4月及2013年3月。 章程修改期间2003-20042005-20072008-20102011-2013 法律及监管变迁《商业银行法》修改、《上市公司治理准则》、《股份制商业银行治理指引》、《商业银行资本充足率管理办法》、《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》等，银监会成立《公司法》修改、《股份制商业银行董事会尽职指引（试行）》、《上市公司股东大会规则》、《商业银行资本充足率管理办法》修改、《上市公司信息披露管理办法》、《上市公司章程指引》等《商业银行董事履职评价办法》等《商业银行资本管理办法》等 除控股外的公司事件 发起人股东变化等香港上市等股本变化等登记机关变化，股本变化等 注：招商银行作为上市金融公司，此处的法律法规变迁分析主要针对三方面：一是公司法，二是银行业监管规定，三是证监会的部门规章。由于章程修改对法律法规的变迁具有滞后性，因此法律法规分析的起始时间设为2002年。 通过分析发现，引致公司章程变化的主要原因是法律法规、监管政策的变迁。母公司对子公司实现控股不会促使章程变化。 3.不同类别金融控股公司章程呈趋同化特征 我国2005年《公司法》虽加大公司在经营管理上的自由度，但章程自治理念的监管认同和社会认同尚未形成，为管理之便，2006年中国证监会发布《上市公司章程指引》，名为指引，实为监管部门管理之要求，上市公司按该指引做“填空题”。虽然该指引提出上市公司在不违反法律法规前提下，可根据自身需要约定指引以外的内容，但受不重视章程的观念及技术力量不足等限制，章程未成为区分公司和规范公司的基本规则，因此不同类别金融控股公司章程呈现出趋同化特征。一是章程体例及内容。建设银行、平安集团及招商银行系在国内与境外上市，受到《上市公司章程指引》及《到境外上市公司章程必备条款》双重约束，因此章程体例基本一致，规定的章节在20章以上，而光大证券和华融资产管理公司的章程体例较为相似，受到《上市公司章程指引》约束，规定的章节在15章及以下。上述金融控股公司章程内容均涵盖了《公司法》要求的章程应记载事项，主要根据监管要求存在繁简差异；二是为防止控股股东或实质控制人直接控制经营，样本中的金融控股公司章程均概括性规定了在控股股东或实质控制人单位任职人员在被控股公司的任职限制。如招商银行、光大证券及平安集团章程规定“在本行（公司）控股股东、实际控制人单位担任除董事以外其他职务的人员，不得担任本行高级管理人员。”建设银行章程约定“控股股东法定代表人不得兼任银行的董事长。”华融资产管理公司的章程也有类似建行的约定。 当然，金融控股公司根据自身需要，章程对子公司管理职责和内容规定存有一定差异。一是子公司管理职权规定差异。股东会在子公司管理上的职权主要有：批准“控股子公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计净资产的百分之五十以后提供的任何担保”（平安集团章程）及批准“子公司的董事、监事或者高级管理人员的报酬”（建行、招行及平安集团章程）；董事会的职权主要有：“设立子公司”（建行章程）及负责“制订本行集团并表管理的总体战略方针”（招行章程）；光大证券和华融资产管理公司无相应规定；二是少数股东利益保护的措施——累积投票制度采纳差异。 《中华人民共和国公司法》第106条：“累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”累积投票制度对增进少数股东提名董事成功率，更多参与公司管理提供了可能性。仅有光大证券和招商银行规定了该制度；三是关联交易表决权限制例外差异。除招商银行外，其余公司章程均绝对限制关联人对关联交易的表决权。招商银行章程对董事或其联系人借出款项给招行或附属公司、或为招行或附属公司利益承担义务而接受招行和附属公司的担保及任何有关招行或附属公司雇员利益的建议或安排等事项表决实行除外。 ①美国在金融控股公司从事业务活动的种类，也是严格限定在金融活动领域。《金融服务现代化法》第103条：金融控股公司可以从事由联邦储备理事会依照……决定的各类业务活动、可以购进并持有从事下述活动的公司的股份：（A）从性质上属于金融活动或辅助性金融活动；或（B）补充性金融活动，并且一般不会对存款机构或者金融体系的安全和健康运行造成较大风险。 ②台湾地区《公司法》第129条：发起人应以全体之同意订立章程，载明左列各款事项，并签名或盖章：一、公司名称。二、所营事业。三、股份总数及每股金额。四、本公司所在地。五、董事及监察人之人数及任期。六、订立章程之年、月、日。 4.金融控股公司与单一金融公司的章程差异不明显 由于上述原因，金融控股公司与单一金融公司章程差异不大，进一步展现出我国公司章程的复制性现实。以宁波银行章程为例，其与金融控股公司章程间除章程体例、公司治理结构及运行机制等具有较强相似度外，经营范围表述更是别无二致，主要是围绕公司的主营业务进行描述。金融控股公司在经营范围表述上未反映出其控股经营的领域，①控股行业不受限制，导致金融资产向产业资本领域流动的正常化，增加公司治理难度，放大金融控股公司风险。 （三）我国台湾地区金融控股公司章程特点 我国台湾地区《公司法》将股份有限公司章程记载事项分为应记载事项和非经记载不生效力事项两类，其中应记载事项有6项。②章程应记载事项内容远远少于我国内地，并且台湾已有《金融控股公司法》及《金融控股公司治理实务守则》，因此其在章程上展现出不同的特点。以下以台湾金控公司及国泰金控公司为例分析其章程特点： 1.章程记载事项较少，并授权董事会拟定组织规程及重要章则，体现出董事会在法律授权下行使较大的职权。两个样本章程均由8章构成，其中6章标题一样，为总则，业务，股份，股东会，经理人和附则，另外两章台湾金控章程使用的是董事会及监察人，决算与盈余分配，而国泰金控则是使用的董事与董事会，会计作为标题。 2.章程对金融控股公司定位清晰，使得其经营范围十分明确，从章程上限制了金融控股公司投资实业的可能性。金融控股公司的业务主要以投资和被投资事业的管理为限，在投资范围上明确为金融行业及金融相关行业。如国泰金控章程记载“本公司投资下列事业：银行业、票券金融业、信用卡业、信托业……其他经主管机关认定与金融业相关的事业”。 3.章程基本没有规定董事会的专门委员会，并且明定了独立董事的产生渠道和数量。国泰金控的章程里只明确了审计委员会的设置，其余专门委员会则授权董事会确定，台湾金控章程里未涉及专门委员会，但设置了总稽核，负责内部稽核业务，直接向董事会负责。此外两个章程样本均明确了独立董事由股东会从独立董事候选人名单中选任。 4.章程中体现了母公司对子公司治理的影响。如台湾金控章程记载母公司董事会职权有“子公司董事及监察人指派及子公司章程的拟订”；并考虑了子公司治理特点，取消了全资子公司的股东会。“本公司持有子公司发行全部股份或资本总额的，子公司股东会职权由董事会行使”。 三、通过章程的治理：我国金融控股公司章程的完善 当前，我国金融控股公司的法律建构和制度设计尚很缺失，缺乏专门的金融控股公司法，而在实践中，对金融控股公司的监管机构的定位尚很模糊，一行三会在其中各自为政，缺乏统一和协调的制度安排。在金融控股公司制度供给严重不足的情形下，金融控股公司治理如“无源之水，无本之木”，笔者认为有必要充分发挥章程“公司治理宪章”的功能，实现金融控股公司的良好治理。由于金融控股公司独特的治理特点，在章程设计上应体现与单一金融公司的差异性，并针对其较高的外部性及大股东对少数股东利益压榨的机会和途径增多，应强化金融控股公司章程中的他治性规范来实现章程的有效治理，暂行法律之职。 如哈耶克所言：“自由主义带给人的美好感觉常使人走向恣意妄为而浑然不觉，仇视一切限制和禁锢，尽管后者将给他们带来福利，其结果却走到了自由的反面。”〔1〕章程自治应有限度，而且其限度随着公司形态“一般公司-金融公司-金融控股公司-上市金融控股公司”变化逐渐加强。 （一）在母公司章程中设专章规范子公司管理和母公司控制权约束，并充分考虑母子公司章程制度上的衔接，建立系统的治理体系。 母公司章程方面：一是规范子公司管理。主要包括明确子公司设立、并购或出售、董事提名等有关职责的归属及程序，重大事项穿越投票机制、母公司提名董事对子公司的注意义务和忠诚义务及并表管理等；二是加强母公司控制权约束。应侧重强调对子公司控制权行使的途径和方式，主要以在子公司股东会行使表决权以及提名子公司董事的方式行使控制权，避免出现“揭开公司法人面纱”的情形，〔2〕明确违反上述程序后母公司董事或高级管理层的责任，并在章程中强调母公司对控股子公司的加重责任承担的条件和方式及对因关联交易导致利益受损子公司的补偿。 子公司章程方面：子公司治理对母公司具有较大依存度，在公司治理结构及治理机制上应与母公司相协调。一是“三会一层”权力制衡体系。区分全资子公司与控股子公司，全资子公司的股东具有单一性，建立股东大会仅具有形式意义，应简化全资子公司治理结构设置，并在章程中强化母公司的管理和监督。〔3〕但控股子公司权力制衡体系作用的发挥需要在章程中建立控股股东及少数股东间的平衡，在章程规定中避免控股公司同时把持“三会一层”；其二规定配合集团协同效应实现的范围、途径及表决程序；三是强调子公司董事的义务和责任；四是明确因实现集团整体利益导致子公司利益损失而请求补偿的责任主体、补偿实现时间等。 （二）修改金融控股公司经营范围的表述方式。虽然我国对金融控股公司在经营模式上是采取纯粹性还是事业性尚无定论，现实中两种类型的金融控股公司均同时存在。为规范金融控股公司投资范围，避免出现子公司涉及行业复杂，金融资本与产业资本混同导致风险积聚和扩散，应借鉴我国台湾地区、美国等地实践，在章程中明确规定金融控股公司的投资范围为金融业或辅助性金融业。 （三）加大他治性规范力度，避免因自治过度产生过高的负外部性。如上所述，在母公司章程中应增加不当行使控制权的责任等。子公司章程中应规定控股股东的义务，突出对少数股东利益保护，强制建立累积表决制，限制控股股东提名董事数量，〔4〕并禁止同一股东既提名董事又提名监事的行为，加大独立董事在子公司治理中的作用和责任。对具有金融控股公司性质的企业无论是否上市，其章程中都应明确董事会对外披露控股子公司情况及子公司经营情况的义务。 （四）细分关联交易表决权限制类别。目前金融控股公司章程有关关联交易表决权限制主要照搬单一金融公司模式，关联交易限制表决权分为关联股东关联交易事项的表决权限制和关联董事关联交易事项的表决权限制两类。在集团视野下，集团内的关联交易属于常态，在章程中细分关联交易表决权限制类别和事项，在金融控股公司模式下关联交易可能产生于母公司与非子公司之间，母公司与子公司之间，子公司与子公司及子公司与非子公司之间。对于母公司与非子公司及子公司与非子公司之间的关联交易予以关联人表决权限制。但对于母公司与子公司之间及子公司与子公司之间的关联关系确定不能仅以有控股关系的存在而视为具有关联关系，否则将产生三方面的实施障碍：一是母公司股东会行使表决权将产生理论悖论，即母公司为子公司控股股东，母公司股东与子公司具有关联，因此母子公司之间需提交母公司股东会批准的交易因表决权限制而无人表决；二是子公司控股股东因与母公司身份合一，在与母公司交易时受到表决权限制，可能影响集团协同效应发挥；三是子公司由母公司提名董事，其与母公司或其他子公司的关联关系影响表决权，在董事会表决事项上可能造成表决僵局。 针对上述两类交易应细分表决权限制情况，首先法律法规及监管规定明文禁止的关联交易不能进行；其次母子公司之间交易，除母公司控股外，母（子）公司股东还直接持有子（母）公司股份的对该股东应实施表决权限制。母（子）公司董事在子（母）公司董事会（监事会）担任董事（监事），独立董事除外，对该董事应实施表决权限制；最后子公司与子公司之间交易，除控股股东外，对同时持有两家子公司股份的其余股东实施表决权限制，在两家子公司同时担任董事的（独立董事除外），对该董事实施表决权限制。 为保护少数股东利益和增强关联交易的合理性，应将不受关联交易表决权限制的类别及事项作为股东大会或董事会的特别决议事项，同时加大独立董事对该类事项独立审核的责任。 〔参考文献〕 〔1〕〔英〕哈耶克.通往奴役之路〔M〕.王明毅等译.北京：中国社会科学出版社，1997.6. 〔2〕常健.公司章程论〔M〕.北京：中国社会科学出版社，2011. 〔3〕刘坤.意思自治视角下的公司章程法律制度解读〔M〕.北京：中国法制出版社，2010. 〔4〕 吴磊磊，陈伟忠，刘敏慧.公司章程和小股东保护——来自累积投票条款的实证检验〔J〕.金融研究，2011，（2）. （责任编辑：何进平）
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