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试论民办幼儿园与家长的教育合同-幼儿园伤害事故中责任认定的合同法基础
弄清民办幼儿园与家长的法律关系不仅是处理民办幼儿园幼儿伤害事故的基础，也是民办幼儿园依法管理和健康发展的前提。本文拟从分析民办幼儿园与家长订立合同的可能性入手，确定他们的法律关系，阐明教育合同的特点，指明教育合同双方的权利与义务，并就教育合同双方的违约责任作些探讨。
一、幼儿园与家长的法律关系是教育合同关系
(一)幼儿园与家长订立教育合同的可能性分析
“合同又称契约，广义泛指发生一定权利义务的协议。……狭义指双方或多方当事人(自然人或法人)关于建立、变更、消灭民事法律关系的协议。”根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第九条和《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第四条与第五十五条，当事人要订立合同必须且只须具备缔约自由和缔约能力。缔约自由包括意思表示自由和行为自由，实质上也就是民法上的“自愿”原则。缔约能力是指为取得民事权利或承担民事义务，按照自己的意愿独立地订立合同的能力，它是民事行为能力的一个方面。那么，民办幼儿园与家长是否具有缔约自由和缔约能力呢?
1．幼儿园方面。民办幼儿园是自然人、法人或者其他组织依法成立的从事幼儿保育和教育工作的专门机构。根据《民法通则》第三十七条、第三十六条及《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)第三十一条，只要幼儿园具备法人条件，便可取得法人资格，其民事权利能力和民事行为能力自成立起产生。而缔约能力是民事行为能力的一个方面，因此，幼儿园的缔约能力也应自其成立时产生。
民办幼儿园作为非公办学校，“它本身并不对国家五条件地承担义务”，所以“有权坚持自己的招生标准”。这一点是民办幼儿园与公办幼儿园在招生上的主要区别，也就是说，民办幼儿园可以根据自己的招生标准自由地选择对象，即具有广泛的缔约自由。
2．家长方面。一般来说，家长是完全民事行为能力人，具有完全缔约能力。此外，由于我国目前的法律只就义务教育对家长进行了强制性的规定(《教育法》第十八条和《中华人民共和国义务教育法》第十一条第二款)，而根据我国的学制，幼儿园处于学前教育阶段，不属于义务教育的范畴。因此，家长是否送子女入园及送子女到哪里入园并不受《中华人民共和国义务教育法》第十三条关于“强制入学”及其他有关“就近入学”的硬性规定。也就是说，家长在幼儿教育阶段有广泛的自由，送与不送及送到哪里入园并不受法律的约束。
由此可以看出，幼儿园与家长都有缔约自由和缔约能力，这便给双方就幼儿的教育问题订立合同提供了可能。
(二)幼儿园与家长订立合同的可行性分析
“双亲对子女的教育和义务是基于子女的出生而产生的”。随着社会的发展，仅凭父母个人的力量已无法完全保障儿童受教育权利的实现，在这种情况下，父母可把一部分教育权委托给专门提供幼儿保教服务的机构——幼儿园。虽然幼儿园成立后便有了法定的教育权，但是这种权利还只是一种期待权，只有在幼儿园与家长订立了合同，接受了家长的委托以后，这种期待权才能变成现实的教育权。所以，当前学术界普遍认为，“学校的教育权(包括教师的教育权)都是受父母的委托而产生的”。也就是说，民办幼儿园与家长不仅具有订立合同的可能性，而且还具有订立合同的可行性。当父母把教育权委托给幼儿园时，便发生了民事法律关系的变更即教育权的变更。至此，我们可以清晰地看到，在幼儿园与家长的关系中，双方都做出了意思表示：“我想招生”——“我想送孩子人学”；双方的意思表示是一致的：“我想招你的孩子人读”——“我想送我的孩子在你园就读”；双方具有发生民事法律关系的目的：“我愿意承担你的孩子的教育权利义务和相应的合同义务”——“我愿意把我的孩子的教育权利义务委托给你园并承担相应的合同义务”。
这样，幼儿园与家长的关系便具有了合同的法律特征，实质上构成了合同关系，要受相关私法的调整；另外，由于该合同的标的是特殊的教育权，即，它是特殊的教育合同，因此，还要受教育法等相关公法的调整。
二、幼儿园与家长的教育合同的特点
幼儿园与家长的教育合同的突出特点表现在两个方面：一是合同的继续性，二是合同的利他性。
(一)教育合同的继续性
教育合同不像那种一手交钱一手交货式的一次性买卖合同。在教育合同期限内，幼儿园必须持续地向幼儿提供教育服务。不过这种持续性合同又与租赁合同、委托合同等持续性合同不一样，后者不存在时间上的断裂，而教育合同存在时间上的断裂，也就是说，在幼儿离园后到第二天入园前这段时间里，幼儿园没有提供教育服务的义务，也不对之负责。在这段时间里发生的幼儿伤害事故，只要幼儿园并无不当，幼儿园就不承担责任(参照《学校伤害事故处理办法》第13条第二款第一项)。这是界定幼儿园责任期间的重要依据。
(二)教育合同的利他性
关于幼儿园与家长和幼儿的关系，虽然有的学者也认为是一种教育契约(合同)关系，但是他们认为合同双方是幼儿园与幼儿。对此，笔者认为，把幼儿作为教育合同当事人在法理上是值得商榷的。因为订立合同必须主体适格，即必须具有完全缔约能力，而幼儿是“完全无民事行为能力人”(《民法》第十二条)，没有缔约能力，因此他所实施的民事行为中除了“纯获利益”外均无效(《民法》第五十八条，《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》——以下简称《意见》——第6条)。所以，幼儿不能作为合同的主体。在这种情况下，把家长作为一方主体，而把幼儿作为纯受益的第三人较为妥当。也正是基于这种原因，我们说幼儿园与家长的教育合同是利他合同；利他合同又称利他契约，“此契约以第三人利益为目的，即缔约双方约定，一方应向第三人履行特定义务，其通常是第三人成为当事人双方所订立的某个合同的受益人，使其取得该合同所设定的权利”。我国目前虽无关于利他合同的一般规定，但从《合同法》第六十四条——“当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任”——可以看出，我国实际上是承认利他合同的，这便为当事人订立利他合同提供了法律支持。另外，私法自治精神的核心要义在于尊重当事人的意思表示。在幼儿园与家长的教育合同中，合同双方约定由第三人即幼儿受益并不会危及他人利益和社会公共利益，相反，幼儿利益的取得正是合同当事人的意思表示所在，因此，它也是符合意思自治之原则的。同时，家长在他与幼儿园的教育合同中指明由幼儿受益也是其履行法定监护职责和监护责任的具体体现。正是因为有了教育合同，在发生幼儿伤害事故后，家长才有权(基于合同当事人)、有义务(基于监护人)向幼儿园请求违约责任或向受害者承担损害赔偿责任。
三、幼儿园与家长的教育合同的内容——合同双方的权利和义务
(一)幼儿园的权利
1．作为教育机构的法定权利
《教育法》第二十八条及《幼儿园管理条例》和《幼儿园工作规程》对幼儿园的法定权利进行了详细的规定，此不赘述。
2．作为合同当事人的约定权利
幼儿园的约定权利包括：依法取得对幼儿的教育权，且不受家长无理干涉；依法律和约定向家长收取保育费和教育费的权利；合同约定的其他权利。
(二)幼儿园的义务
第一，条件适格的义务。
条件适格的义务包括两个方面：一是幼儿园的教育教学设施和设备必须符合法定的标准和安全、卫生要求。如“必须将幼儿园设置在安全区域内，严禁在污染和危险区内设置幼儿园”(《幼儿园管理条例》第七条)；“幼儿园的园舍和设备必须符合国家卫生标准和安全标准”(《幼儿园管理条例》第八条)；“严禁使用有毒、有害物质作教具、玩具”(《幼儿园管理条例》第十九条)等。二是幼儿园所聘请的教师和其他工作人员必须符合法定条件，即符合《幼儿园工作规程》第三十七条和《教师资格条例》的相关规定。
第二，谨慎注意义务。
如：“幼儿园应当建立卫生保健制度，防止发生食物中毒和传染病的流行”(《幼儿园管理条例》第十八条)；“幼儿园的园舍和设施有可能发生危险时，举办幼儿园的单位或个人应当采取措施，排除险情，防止事故发生”(《幼儿园管理条例》第二十一条)；幼儿园“对体弱或有残疾的幼儿应予以特殊照顾”(《幼儿园工作规程》第十九条)；“幼儿园夏季要做好防暑降温工作，冬季要做好防寒保暖工作，防止中暑和冻伤”(《幼儿园工作规程》第二十条)，等等。
第三，附随义务。
附随义务是指虽无法定或约定，但为维护对方当事人的利益，依社会一般交易观念，当事人所应负担的义务。它主要包括注意义务、告知义务、照顾义务、忠实义务、说明义务和保密义务等。对幼儿园来说，它应承担的附随义务便是幼儿在园期间的监护职责及向家长报告、说明幼儿在园情况和保护幼儿隐私等，其中最重要的是承担幼儿在园期间的监护职责。对于这个问题，很多研究者都持相反意见，不承认幼儿园的监护职责。对此，笔者是这样认识的：①监护与亲权不同，“亲属法为规定亲属身分关系之法律，而监护人非必为受监护人之亲属”。所以，幼儿园尽管与幼儿并无亲属关系，但它却可以成为幼儿的监护人。(当然，这需要双方的特别约定，并不是幼儿一入园就自然发生监护人的转移。一般说来，幼儿园没有必要就监护人问题与家长进行特别约定，因为那样会加重幼儿园的民事风险。在此，我只是强调幼儿园具有充当监护人的合法性和可能性，而不是现实必然性。)而监护人必须承担监护职责，这就给幼儿园承担监护职责提供了法理支持。②《意见》第22条指出，“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人”，这便又为幼儿园承担监护职责提供了法律支持。③幼儿在园期间，完全脱离了家长的监护时空，如果幼儿园不履行监护职责，幼儿就存在一个无人监护的时空，这对幼儿极为不利。根据上面三点理由，笔者认为，只要幼儿园与家长订立了教育合同，它就应当承担起幼儿的监护职责，这是教育合同的附随义务。
但是，监护职责的转移并不必然导致监护责任的转移，也就是说，幼儿园虽承担了幼儿的监护职责，但并不必然承担幼儿的监护责任，除非它自己愿意。这一点其实在《意见》第22条也有规定：“因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的应当由监护人承担，但有约定的除外。”“被委托人有过错的，负连带责任”。这里的过错责任并非监护责任，而是违反合同附随义务或谨慎注意义务的违约责任。也就是说，一旦幼儿园与家长订立了教育合同，它就必须承担幼儿的监护职责，这是教育合同成立时所产生的合同附随义务；同时，违反附随义务所应承担的是违约责任而不是监护责任，监护责任始终由监护人承担，以前不少研究者在确定幼儿园责任时总是在幼儿园是否是监护人这一问题纠缠不清，恐怕就是对监护职责和监护责任这两个概念没有弄清楚的缘故。
（三）家长的权利
家长的权利主要包括：免除幼儿在园期间的教育义务及监护职责；要求幼儿园提供符合法定标准的教育教学设施和设备并让幼儿使用的权利；要求幼儿园为幼儿提供符合质量要求的保育和教育服务的权利；合同约定的其他权利。
（四）家长的义务主要包括：向幼儿园支付保育费和教育费的义务；不得干预幼儿园正常的教育教学和管理秩序；承担幼儿在园期间的监护责任；合同约定的其他义务。
四、违约责任
违约责任是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件所应承担的责任。在幼儿园与家长的教育合同中，常见的违约责任主要有以下三种情形。
(一)幼儿园违反法定条件适格义务的违约责任
如幼儿园园舍垮塌造成人员伤亡或重大损失的情况。这种情况存在两种责任：一是私法上的违约责任，它侵犯了家长对幼儿的安全期待权和幼儿的身体健康权；二是公法上的刑事责任，幼儿园违反了《中华人民共和国刑法》第一百三十八条。所以，在这类事故中，幼儿园需承担两种责任，而且这两种责任不能互相替代，即幼儿园“承担了刑事责任后，同时还存在不履行合同义务或履行合同不符合合同约定的事实时，仍然应当承担违约责任”。
（二）幼儿园违反谨慎注意义务或附随义务的违约责任
如幼儿园要求幼儿从事不符合其生理特点、超过其生理承受的劳动或体育活动造成幼儿伤害的；教师发现幼儿的危险活动并未制止并因此造成伤害的；幼儿在园期间发生疾病或受到伤害，但幼儿园未及时采取相应措施，导致不良后果加重的；幼儿园组织幼儿外出，未进行安全教育或未采取安全防护措施致使幼儿受到伤害的等等。以上行为都是幼儿园违反合同谨慎注意义务或附随义务的表现。由于我国在违约责任的归责上采取的是严格责任原则（《合同法》第一百一十七条，《民法》第一百零六），所以，只要当事人违反了合同义务。不管有无过错，都要承担违约责任。对此，不少学者极力反对这种观点，认为它是与《意见》第一百六十条所规定的过错责任是相矛盾的。然而事实并非如此。
《意见》第一百六十条规定：“在幼儿园、学校生活学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当的给予赔偿”。在此，应当明确的是：①这里的过错责任在性质上是违约责任而不是监护责任，因为在幼儿园与家长没有特别约定的情况下，监护责任并不能转移给幼儿园。因此当幼儿给别人造成损害需要赔偿时，应当先由家长承担监护责任，然后由家长依据他与幼儿园订立的教育合同及幼儿园是否有过错和过错的大小来决定是否向幼儿园请求法律所支持的违约责任及责任的大小。这是法律的程序正义问题。②过错责任是严格责任的一个例外，它仅适用于幼儿之间的伤害这一特例，除此以外，仍然适用严格责任原则。因此，两者并不矛盾。法律这样规定，既没有加重民办幼儿园的民事风险，又可以促使幼儿园沿着法制的轨道规范发展。
另外，需要注意的是，幼儿园违反谨慎注意义务或附随义务必须承担违约责任并不意味着幼儿园就是最终的责任承担者。如幼儿园保教人员在保育或教育过程中因自己的过错造成幼儿伤害的，幼儿园虽然也要承担相应的违约责任，但是，它可以根据它与保教人员的聘任合同及保教行为过错的性质和大小向保教人员追偿，这一点在民法和学校伤害事故处理办法中都有相应的规定。
(三)家长的违约责任
家长的违约主要有两种情形：一是无正当理由拒付或延付保育费和教育费；二是无理干涉幼儿园的正常教育教学和管理秩序。对于前者，幼儿园可要求家长限期给付并支付逾期利息，甚至解除合同。对于后者，幼儿园可以要求家长停止干涉，情节或后果严重者，幼儿园还可以依法请求公安机关给予治安处罚，甚至追究其刑事责任。
综上所述，民办幼儿园与家长的关系是教育合同关系。幼儿在教育合同中处于纯受益的第三人的地位。合同双方在享受权利的时候必须完全履行各自的义务，否则就要承担违约责任。
明确幼儿园与家长的法律关系的意义在于，它不仅是正确处理幼儿伤害事故的前提，而且更重要的是它涉及到法律的程序正义问题。另外，它还有利于明确幼儿园与家长的责、权、利，有利于幼儿园的健康发展和家长与幼儿权利的保护，对于依法治教有着十分重要的意义
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