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身份与契约-全球化背景下对国家主权的观察
内容提要：主权是国家的身份，而非国家的权利，这种身份来自于明示或默示的约定；作为国家身份的主权是不能分割、不能让渡的；所谓“主权限制”，除非是外来的强制，其实是主权的行使方式；全球化使国家置身于更多的“契约”约束之中而并未减损国家的身份。关键词：国家主权、主权限制、身份、契约
一、主权是国家的身份
主权是一个法律概念，因为它隐含着可被强制执行的规则；主权是一个复合型的法律概念，因为这一概念包含着两个重要的法律规则：在一国之内，主权超越任何其他社会成员的意志；在国际社会，各国地位平等。
主权既是一个国内法上的概念，又是一个国际法上的概念，但相比之下，人们通常是在国际社会的范围之内，从国际法角度来讨论国家主权问题；在国内法上，主权并不是一个特别引人关注的概念。然而，无论在国内社会还是国际社会，主权这一概念所表达的内容，与其说是权力，不如说是身份。
权力与身份是两个不同的法律概念。权力通常是指某主体从事某项可以产生法律效力的行为的能力；[1] 而身份则是指某一个体与共同体的其他成员的法律关系。[2] 我们在谈论国家主权的时候，我们所关注的通常并不是国家的某项行为是否会产生法律效力，我们关注或强调的是国家与其他国内社会成员或国际社会成员之间的关系，因此，我们关注的其实是国家的身份。 [3]
国家在国内社会中的身份与在国际社会中的身份是有区别的两个问题。当我们在国内社会的框架下谈论国家主权的时候，我们意欲强调的是没有任何其他社会成员的意志会高于国家的意志，任何其他实体的权力或权利都在国家的主权之下。因此，国家主权的概念这时所表达的含义其实是代表国家的那一部分人或机构与其他社会成员的关系。当我们在国际社会的框架下来谈论国家主权的时候，我们意欲强调的是任何国家的法律地位都是平等的，没有任何一个国家可以将自己置于其他国家之上。这时，国家主权所表达的含义是国家之间的关系，至于是哪些人或机构代表一个国家则在所不问。
国家主权的概念是后来所创设的，但国家的身份则是与国家同时出现的。由于主权的概念比较好地概括了国家在国内社会与国际社会的身份，因此，虽然也产生出“国家身份权”及“国家人格权”等概念，但却并未得已流行。
国家的身份应该是首先产自于国内社会。按照历史唯物主义的观点，国家是阶级分化的结果。在经济上占优势地位的阶级为了维护自己的利益、巩固自己的地位，创设出军队、监狱、法庭等国家机器。虽然统治阶级将自己的意志表述为国家的意志，并将其解释为全社会的意志，但“国家的本质特征是和人民大众分离的公共权力。”[4] 这种与人民大众相分离并且必须由人民大众予以服从的“公共权力”即是主权，也就是人们现今所说的“对内主权”。
关于国家主权的产生依据，除了历史唯物主义的解释之外，其他一些著名的思想家也对主权的产生依据作出了解释。布丹被公认为近代主权理论的创设者，他认为主权是从人民中分离出来，并超越人民。[5] 洛克是议会主权理论的倡导人，他把一个国家中的议会作为国家主权的承担者。洛克认为议会主权的理论基础是自然法。人们为了避免自然状态下的战争，便订立社会契约，把在自然状态中由个人行使的权利交给一个社会性权威机构去行使，这个机构就是一个立法机构。[6] 卢梭也认为国家是契约的结果，但他认为国家主权属于人民全体。“主权在民”成为资产阶级进步思想的重要组成部分，并被载入了许多国家的宪法。
无论是议会主权、人民主权还是在此之前的君王主权理论，都不能掩盖一种事实，即主权的承担者或行使者与他人是分开的。分开的主体而又存在着某种约束关系，于是人们自然会想到以契约理论对此加以说明。如果说契约理论不能科学地解释国家权力最初与人民大众相分离这一过程，那么，它至少可以在一定程度上说明现代民主社会中代表国家行使主权的政府（包括立法、行政与司法机构）与人民的一种相互制约的关系：政府必须在人民授权的范围内行事；对政府在人民授权范围内所发布的指令，人民必须服从。在这个意义上，我们可以说，在国内社会，主权是产自于契约的特定机构的身份
当国家间的交往尚属偶然的情况下，不会在国际社会中产生国家主权的概念；当国家之间的弱肉强食不仅是一种实践，而且还被某些理论所承认的时候，[7]
[1] [2] [3] [4]
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