罗伊判例：司法和政治分界的争辩三

罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩（三）

　　（三）凯瑟案少数意见：遵循错误的前例颠覆法院的合法性

　　凯瑟案少数意见对O‘Connor的批驳可以归纳为4点：

　　1. 多数意见一面实质性的推翻罗伊判例，一面虚伪地声称遵循前例。罗伊判例将堕胎作为宪法保护的“基本权利”，凯瑟判例没有接受；罗伊判例对限制堕胎的法律作“严格审查”，凯瑟判例推出了“不当负担”标准；罗伊判例的实质内容“妊娠三段论”被公开推翻。因此罗伊判例只剩下一具徒有其表的外壳，一个继续存在的假象。这是对遵循前例原理的嘲弄，最高法院判决还从来没有出现过象多数意见那样从前例中任意取其所需、舍其所弃的遵循前例。通过制定宪法修正案而纠正一个错误的宪法判例几乎是不可能的，因此法院一旦认识到前例的失误，就应当即时纠正。

　　2. 判决依据的基本事实没有变化根本不能成为维持罗伊判例的理由，因为，罗伊判例点基本事实是妇女怀孕、胎儿发育成活、母亲分娩，这些基本事实永远不会改变。

　　3. 在已往20年，妇女社会地位的改善是因为她们接受高等教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网），参与竞争，而不是因为她们可以自由堕胎，因此，妇女对罗伊判例并没有什么依赖利益。即便公众对错案产生依赖利益，也不能成为拒绝纠正错误的理由。维护种族歧视的布雷西案持续了58年，废除最高工作时限的罗奇纳案存续了32年，肯定有人对之产生依赖利益，但法院并没有因此而推翻错案。

　　4. 因为判决涉及引起广泛争议的社会问题，所以，不能在公众的压力下推翻前例，否则法院就会丧失合法性，这是令人难以置信的说法。如果纠正错误会影响法院的合法性，那么历史上所有错案都不能推翻。不对公众压力屈服的说法本身是一个悖论，当法院顶住反对罗伊判决的公众压力时，它是屈服于支持罗伊判例的公众压力时，它正是屈服于支持罗伊判例的公众压力。Scalia在凯瑟案单独发表了不同意见，因为他和首席大法官在法院是否应当回应公众反应的问题上存在分歧。Scalia对多数意见的批评是，推翻罗伊判例不是为了回应公众反应，而是因为罗伊判例缺乏宪法依据；法院既没有必要为了显示自己能够对抗公众压力而拒绝纠正错误，也没有必要对公众压力妥协，法官是任命的，而不是民选的，法官根本没有回应公众反应的能力。

　　凯瑟判例留下了一个学者称之为“Scalia疑问”的政治哲学问题：如果说，一个称职的法官应当将自己和公众反映隔离开来，他如何才能做到自我封闭？如果说，一个法官无法避免公众意见的影响，又无法回应公众意见，他如何做一个称职的法官。

　　我想，Holmes的坚决也许可以回应“Scalia疑问”。Holmes认为，立法应当反映公众意志-一个坚实的法律首先应当顺应公众的意愿和要求，不管它是对的，还是错的。（61）在罗奇纳案不同意见，他强调：法官应当顺从多数意志决定的法律-法院不必越俎代庖为多数人立法。Holmes表示，只有在忍无可忍的情况下，他才会推翻一个反映多数意志的法律-除非一个法律令他“作呕”，法官在什么时间、什么场合不必遏止呕吐？法官究竟是跟随公众感觉，还是跟随自己的胃口呕吐？虽然，Holmes并不轻视理论，但是，他不会在这个问题上推出自己的理论或者采用唯一正确的理论，因为，他更崇尚“摸着石头过河”的经验智慧。

　　五。观察性意见

　　1.罗伊判例多数意见声称：尽管宪法字里行间没有隐私权，法官可以通过解释宪法而发现该隐含权利。罗伊判例反对意见则认为，法官借用法律解释而篡夺了立法权，充当了非法角色。双方虽

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