继受法律的理性科学化

继受法律的理性科学化

　　目前中国正在进行着民法法典化的工作，这不仅是一个民法体系化的问题，而且也是一个具体制度构建的问题。中国民法在根本方面是属于继受法律。在法律继受以及法律演进过程中，当然要考虑到逻辑的、历史的、习惯的等诸多因素，但在法律继受初期，对一个国家的法学理论进行全面继受，逻辑的因素是其中最主要的因素。本文试图从部门法，即民法的角度，来研究当代中国法律继受的问题与对策，并指出当代法学家的任务。

　　一、法学以及法学家的使命

　　法学的研究是与人相关的、与周围的人的范畴关联在一起的客体，这个客体的意义不在于作为纯粹的材料，而在于其内涵与表现。研究者要阐释该表现，并加入与其个体不可分的认知行为，即使该表现以前已经在社会内部被广泛地探求了价值观念，他还是赋予其个人的价值判断。如果人们对于一个研究客体，通过有效的方法获得一定的认知，并将该认知整合入一个一体的秩序之中，那么法律就成为了科学。在这个秩序中，涉及的不是各个规定之间是否相互可以推导，而是彼此之间是否一致的问题。可以说，获得认知的方法以及探求在一个秩序中单个法律规则之间的关联是法学者的研究对象。因此，对一个法学领域可能的规则之理解的构建以及对该领域现有规则的分析决定着法学家的科学工作。〔1〕

　　在历史上有争议的是，法学家能否成为立法者？虽然萨维尼也强调体系化，但他并不认为存在一个自下而上的概念金字塔，而是认为自由是内在体系的核心，围绕它形成了一个有机的体系。而普赫塔除了认为法律科学是习惯法的体现者，通过法学家的训练将之成为法律意识，而且，法学也是法律的渊源之一，并且是最高的渊源，实证法也要服从于它，只有法学才能揭示法律的真理。法学是内部的权威，而法律只不过是外部的权威，他将概念法学推向了极端，法学是一个自足的封闭金子塔式的体系，在他的体系中，法学家成为了立法者。〔2〕很多同时代的法学家都批评他的这种法学家的自大，认为，法学家不过是将处于萌芽发展状态的事物加以完善并予以发展。所以，法学家的工作主要是认知与法律的体系化、科学化。

　　在历史上，有很多法学流派，概念法学、利益法学与自由法学，可以说，概念法学是法律科学化的极端，在概念法学理念下，案例事实是抽象的基本素材，通过法学金字塔以及对最初原始概念的逐步抽象，观念漏洞与规则漏洞得以消除，在这里案例事实包含的价值判断不被顾及，〔3〕相反，价值法学进行抽象的素材是利益冲突，对于许多利益冲突适用一个统一的命令，该命令通过法律上的事实构成得以建立。〔4〕自由法学是对法官自由裁量的放任，侧重于法律的漏洞补充，而不是法律规则自身的构建。可以说，自由法学解决的是如何在审判实践中以及在法律科学构造中解决法律漏洞的问题。〔5〕这些都是法学家对人以及社会的认知，其目标都是如何更好地建立一个统一和谐的法律体系。中国自己的法学流派显然还未形成，但以上述各法学流派的法律体系作为自己学术支撑的事实确是客观存在的。不过，我们的研究尚须系统和深入，寻找中国法律体系的灵魂。为此， 我们首先研究萨维尼的自由核心的民法体系及其对我们的启迪。

　　二、萨维尼以自由为核心的民法体系

　　法学是法学家对社会现象以及人的行为的认知，以及体系化的思考。那么对《德国民法典》的体系化影响最大的萨维尼又是如何完成这一任务的呢？

　　（一）萨维尼的内在体系

　　萨维尼的内在体系并不源自于罗马法，而是源自于康德的自由体系（所谓自由构成了道德上的人[Pers nlichkeit]的本质），〔6〕其出发点就是自由的道德原则之建立。人、自由以及意志是贯穿萨维尼整个体系的规范。对人的规定在于，按照其本质，人内在所固有的进行道德的行为的自由。〔7〕人作为自由的生物，在道德法则的确定控制下，存在于他的行动的任一方式之中。〔8〕如果人遵循他的本能，比如自利，〔9〕或者他将服从道德的法则仅仅作为他人决定的、处于必要性的法则来运用的话，那么他就是在不道德地行为。道德行为只存在于义务感为动力（Triebfeder）、以自由同意方式归入意思之中的地方。只有在该义务意义（Pflichtgesinnung）上，人才找到了他的规定性。

　　那么，法律与按照其规定性自由之人的关系是如何的呢？法律的出发点是对到处都相同的道德尊严以及人的自由的承认。〔10〕如果要使自由生物相互存在，在发展中相互地促进，并无阻碍，就要承认一个看不见的界限，在此界限范围内，存在体以及每个个体的有

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