客观诚信与主观诚信的对立统一问题-以罗马法为中心下

客观诚信与主观诚信的对立统一问题-以罗马法为中心（下）

　　（一）要物契约

　　要物契约的特点在于，一方当事人要以所有权、占有或持有的名义把物交给他方，后者有 义务将物返还给前者。这类契约有信托、消费借贷、出质、使用借贷4种形式（注：Cfr.Antonio Guarino，Diritto privato romano，Jovene，Napoli，1994，pp.867ss.）。除消费借贷 外，都是诚信契约。在要物契约中，一方基于对他方的信赖将物的管领作了移转，能否得到 管领之回复，取决于对方的信用，在这种意义上，信托是它们的共同形式。

　　1.信托　信托是要物契约的一种，是一个与铜衡式交易或拟诉弃权配合使用的简约，据此 受托人保证被移转的要式转移物的所有权在一定的条件成就后返还信托人。按盖尤斯的记载 ，信托分朋友信托和债权人信托两种（注：参见盖尤斯前引书，第98页。）。前者适用于当时尚不被法律承认的寄托和使用借贷；后者适用于担保债务。由于移转了标的物所有权，受托人可享有和处分标的物，而信托简 约不符合法定的形式要件，且其内容多规避法律，因此得不到法律的正式保护，在此情境下 ，物能否得到返还完全取决于受托人的信用。公元前1世纪，裁判官采用了信托的事实诉保 护信托人从受托人收回物的行为，后来，它转化为“依诚信的信托法律诉”。这种信托以铜 衡式交易和拟诉弃权的运用以及寄托和使用借贷不被承认为前提，当铜衡式交易和拟诉弃权 被废止、寄托和使用借贷被承认之时，它也就寿终正寝，故在优士丁尼时代，它被从诚信诉 讼的类目中剔除（注：Cfr.Antonio Guarino，op.cit.，pp.871ss.）。

　　2.寄托　如前所述，寄托的前身是以保管为目的的朋友信托，信托人向受托人移转某一要 式物的所有权，后者因此成为其表面上的所有人，可广泛和充分地支配该物，但受一定条件 具备时向原所有人返还它的信托简约之约束。而受托人是否返还它取决于其信用，因此这种 合同具有浓厚的诚信性质，当然，受托人的背信冲动受宗教义务的约束（注：参见F.圭齐“欧洲罗马法传统中的寄托”，黄风译，载杨振山主编《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第254页。另参见盖尤斯前引书，第98页。）。罗马古时，重要财物的移转如土地、农具和耕畜都以要式方式进行，一般零星财物寄托的规模很小，而且多发生在近邻、亲族间，法律基于不理小事情的原则不予保护而委诸宗教和习俗调整之。到了十二表法的时代，寄托已成为一个值得法律调整的问题。裁判官授予寄托人事实诉，后进一步授予他诚信性质的寄托法律诉保护其利益（注：Rafael Domingo，Textos de Derecho Romano，Aranzadi Editorial，1998，p.31.另参见周@②前引书，下册，第680—681页。）。

　　3.质押　前文已述，质押来自债权人信托。债务人以信托简约把标的物所有权移转给债权 人，他在得到清偿后，有将质押物返还给债务人的道德和宗教义务，但无这样做的法律义务 ，因此，双方当事人的关系也曾一度靠“信”而不是“法锁”维持。为了使这种关系法律化 ，裁判官授予出质人以“对人的质押事实诉”。古典后期，法学家承认出质人享有“质押的 法律诉”，其性质属于诚信诉讼（注：Cfr.Antonio Guarino，op.cit.，pp.878s.）。

　　4.使用借贷　罗马古时对使用借贷无专门的法律保护，原因在于这种交易的规模未达到典 型程度，因此，使用借贷关系也一度仅靠道德和宗教维持。共和末期，裁判官授予“使用借 贷的事实诉”保护出借人的利益。古典前期，在前诉的基础上，又辅之以“依诚信的使用借 贷的法律诉”。此诉的诚信性质在于：借贷人只被移转对标的物单纯的“持有”，他对之要 尽善良家父的注意。如果他超出借贷目的使用标的物，构成使用盗。合同终结后，他负有诚 实地连同从物和孳息返还主物的义务（注：Cfr.Matteo Marrone，Istituzioni di diritto romano，Pal

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