浅析法的确定性和灵活性关系的疏释论文
一、法律确定性和灵活性关系的当前探讨
法律的确定性是法律的本质属性，然而法律在面对自身的僵化与社会变化的矛盾时催生出调适性机制———法律的灵活性。作为法学理论的基础问题，法律的确定性与灵活性关系在学界的讨论从未中断。笔者看来，当前对这一问题的探讨仍有不足的地方: 其一、研究方法上的不足，总体来看当前的研究视角主要聚焦在国内，缺乏比较法的视野。而少量运用比较法的研究论述又关注在民法法系与普通法法系，在这一问题上，对伊斯兰法系法律的确定性与灵活性的探析少之又少。其二、研究内容上的不足，就目前的研究成果来看，最有影响力的论述是折衷两者的论述或重笔墨于灵活性的论述上。他们的论证遵循着这样的逻辑: 法律制度所要追求的终极目的是善治，在追求善的过程中，要处理好确定性与灵活性的关系。社会的发展似乎使得法律时刻处在僵化的危险之中，此时法律的灵活性机制可以适时地调适以增强自身的适应性。
在刚性严格的确定性无法解决问题的时候，灵活性可以代表实质正义另辟蹊径地解决纠纷。笔者认为，伊斯兰法系作为现存三大法系之一，虽然它的影响力不如民法法系与普通法法系，尤其是教法的神圣性在世俗法变革中被逐渐消弱，但对广大的穆斯林社会来说，其影响力仍不容小觑。另外由于法律传统的原因，我国的法律制度承担了德育的使命以及偏重于追求实质正义，导致了法律灵活性命题的支持占据了主流市场。而现阶段我们需要法的确定性治理、需要形式法治。我们必须充分了解与把握域外法律发展的道路，寻求普世性的治理经验。本文立足于三大法系的维度，对法律的确定性与灵活性的辩证关系及发展道路进行梳理。我国法律制度类似于民法法系国家，所以强调法律的确定性必须从规制法律的灵活性机制———法律解释着手，并且在司法实践中要科学规范法官的自由裁量权。
二、法律确定性和灵活性的历史考察
法律产生于人类对确定性生活的追求。“人类文明在本质上来说是一种有序化的运动，没有秩序就没有文明，更没有文明的发展。”人们希望在一个有秩序的环境中人与人之间和平相处。要实现这种美好愿望，就必须清除一切专断和任意，通过一种确定性的治理方式来规制人类社会。法律是为解决纠纷而制定的行为规则，法律本身就是确定性的秩序。只要人们制定出良法并实施良法、良法获得普遍的遵守，人类和谐生活的美好愿景就能实现。人们对秩序的渴求导致了制定法的兴起，并且认为制定法是解决纠纷最有效的手段，这种观念推__动了概念法学的产生。概念法学派对确定性的追求近乎狂热，该学派热衷于概念的分析和法律结构体系的构造，概念法学派认为，通过制定层次井然、体系完美的法典就可以解决一切社会纠纷。法典不需要解释也不存在法律漏洞，法典在逻辑上是自足的，只要法官运用三段论的推理规则、严格遵守形式逻辑，就能得出正确的判决。法官裁决案件就是一个机械的逻辑推演过程。
19 世纪末20 世纪初，新的社会问题出现，在法典中找不到答案，甚至与法典的规定是矛盾的。人们开始对概念法学提出质疑，社会法学派代表人物德国法学家耶林写了“概念的天国”一文批判和揭露概念法学的片面性。人们反思法的确定性理论之后，提出了法律具有灵活性的主张。社会法学家埃利希认为社会是不断发展变化的，成文法制定出来后就滞后于社会的发展，而法律要解决社会纠纷必须适应社会发展的需要，因此法官可以自由发现法律，以确保法律的灵活性与妥当性。自由法学派反对概念法学过于拘束于法律条文判决的观点，主张给法官以自由，认为法官有创造法律的“自由裁量权”，从而使法律促进各种利益“平衡”。法官不是一个机械的自动售货机。这些法学观点被看成是20 世纪自由法运动，自由法运动是对当时欧洲大陆盛行的概念法学派的反叛。20 世纪后半期，在法的灵活性问题上走上极端的是现实主义法学派，该学派认为法律规则并不是法官判案的`全部基础，法官判决时的情绪、脾气、直觉和偏见等非理性因素也构成法官裁判的基础，因此法律永远是含糊的和不确定的。
三、结语
通过对民法法系、普通法法系、伊斯兰法系对法律确定性与灵活性关系处理的考察，我们知道法律的确定性和灵活性是一对相依相伴的矛盾。过度地追求确定性，即严格的规则主义，不是法治的正常状态，同时贬低法的确定性而过度倡导灵活性必然导致自由裁量权的膨胀，也不是法治的应有之义。我国法律体制在性质上类似民法法系国家，因此，制定法是法的确定性机制，法律解释是法的灵活性机制。因此在法律解释成为研究对象以后，学界开始思考法律解释的主观性与客观性问题，法律解释是否允许解释者有价值判断?
有人认为法律解释是主体的行为，就必然包括主体的价值判断。那么我们还需要强调法律解释的客观性吗? 由于当前法制权威还没有在全社会得以树立，形式法治还没有实现，因此，作为法的灵活性机制的法律解释必须予以规制，这就要求强调法律解释的客观性问题，法律解释的客观性表现在作为解释对象的文本是客观的，法律解释所要遵守的逻辑和语法是客观的。法律解释所依赖的价值体系虽然具有主观的一面，但是并不是完全捉摸不定的，某一时空中基本的价值体系是客观的。所以我国当前法治建设应该强调: 首先，坚持以文本为基础的客观法律解释，才能保障法律确定性。其次，在司法实践中，坚持规则优先，穷尽法律规则，方可试用法律原则，在适用法律原则作为裁判的依据时应做充分的论证。最后，严格规范法官自由裁量权的行使，科学界定尺度，合理细化自由裁量权。因此现阶段我们需要法的确定性治理，尊重形式法治，保障形式法治的实施才能保证法治的确定性发展。
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