论柔性行政行为的司法控制

论柔性行政行为的司法控制

【摘要】对柔性行政行为进行司法控制是依法行政、控制权力滥用的需要，是保障人权、实现权利救济的需要，是履行入世承诺、遵循国际惯例的需要。我国立法将部分柔性行政行为排除在司法审查之外，同时缺乏针对柔性行政行为进行司法控制的特殊制度设计，因此有必要予以完善。

【关键词】柔性行政行为；司法控制；受案范围

柔性行政行为指行政主体依照法律法规，不以行政强制为表现形式，采取灵活性、非强制性手段，尊重和考虑相对人的利益来实施的行政行为，主要包括行政指导、行政合同、行政调解、行政奖励等在内的一系列行为。目前学界对此有所论及，①但总体看来还不够深入。本文拟对柔性行政行为司法控制的关键问题略加分析，以求教于同仁。

一、柔性行政行为司法控制的必要性

柔性行政行为本身不要求行政相对方服从，但这不代表柔性行政行为不存在侵权的可能。事实上，现实中柔性行政行为侵害行政相对方利益的事件屡见不鲜，因此，对柔性行政行为进行司法规制是必要的。

首先，对柔性行政行为进行司法控制是依法行政、控制权力滥用的需要。柔性行政行为的运用，确实有助于增强行政民主，增进社会效益，但是由于其自身不具有强制性，行政主体不能采取刚性方式强迫相对人接受和服从。在行政相对人不接受、不配合实施柔性行政行为的情况下，行政主体会根据有关法律或行政习惯行使自由裁量权，或滥用职权、超越职权，采取一些强制性手段来确保柔性行政行为的实施，损害相对人的利益。因此，对柔性行政行为进行司法控制，是保障行政机关依法行政、合理行政、正确运用手中权力的必要手段。

其次，对柔性行政行为进行司法控制是保障人权、实现权利救济的需要。从理论上讲，柔性行政行为是行政机关通过与行政相对人协商、双方达成一致意见后做出的行政行为。但是，在实践中，柔性行政行为也会对相对方的合法权益造成侵害。比如，行政机关怠于提供行政指导或提供错误的指导，致使相对方的利益受到损害；或假借行政指导之名，实质性地行使强制性行政行为，对行政相对方的合法权利造成侵害。因此，若不对柔性行政行为进行司法控制，不让行政主体承担责任，不仅会削弱行政机关在公众心目中的权威性和公信力，公民最基本的人权也得不到保障。所以，规范柔性行政行为，保障公民在权益受损时有法律救济渠道是现实的需要。

再次，对柔性行政行为进行司法控制是履行入世承诺、遵循国际惯例的需要。柔性行政行为的民主、协商、利益诱导机制适应了现代经济、社会发展的需要。这在很大程度上促进各国政府决策的民主化、信息公开化、施政方式的科学化，从而对各国经济发展、社会危机化解起了重要作用。尽管如此，柔性行政行为仍然存在着诸多缺陷，因此，许多国家都采用司法手段对其进行规制。我国入世以来，政治、经济、文化等各个方面与世界逐步接轨，尤其是在司法领域，国际间合作逐步加强。对柔性行政行为进行司法控制是我国顺应国际要求，履行入世承诺的需要。

二、我国柔性行政行为司法控制的立法缺憾

柔性行政行为作为一种新型行政行为，在转变政府管理模式、实现公众参与以及推进社会和谐等各方面发挥着举足轻重的作用。但是，柔性行政行为作为一种行政行为，行政主体在实施过程中还是有可能滥用，因此必须进行司法控制。纵观我国目前关于柔性行政行为司法控制的立法，主要存在两方面的问题。

一是立法将部分柔性行政行为排除在司法审查之外。司法救济是保护公民权利的最后一道防线，但是，我国现行法律规定以及司法实践却将部分柔性行政行为排除在行政诉讼的大门之外，使得部分行政相对人的合法权益得不到有效保护。

根据我国立法规定，相对方因行政合同、行政奖励和行政救助等行为造成损害的，可以起诉到法院，通过司法程序予以救济。比如关于行政合同，目前的救济方式主要有四种，即协商、仲裁、行政复议和行政诉讼；再比如，我国立法对于行政奖励主要规定了行政诉讼和行政赔偿两种救济方式，前者主要是指行政奖励属于行政诉讼受案范围，法院可以对行政奖励进行合法性审查，后者主要是根据《国家赔偿法》第30条之规定，赔偿义务机关的行为违法造成相对人名誉权、荣誉权受损害的，应在侵权范围内，为受害者消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，对于行政奖励的精神损害给予非财产形式的救济。

而对于目前行政管理过程中广泛存在的行政指导行为，我国立法却规定不属于行政诉讼的受案范围。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第1条第四款规定，“不具有强制力的行政指导行为”不属于人民法院行政诉讼的受案范围。在其他立法方面，目前只有《农业技术推广法》例外地规定了过失指导的赔偿责任。司法救济手段的缺乏，责任体系的不明确，必然会导致相对人因行政指导行为受到的损害得不到及时救助，相反行政主体反而却可以规避责任。这样一来，行政指导的功能必然大大削弱，甚至有可能成为行政主体滥用权力的庇护伞。

二是立法缺乏针对柔性行政行为进行司法控制的特殊制度设计。相对于行政处罚、行政强制等刚性行政行为而言，柔性行政行为有着自己独特的魅力，它更加注重相对人的意志，鼓励相对方的积极参与，使整个行政过程更加开放，把一种文明的承诺带入了权力行使之中。因此，柔性行政行为的固有特征需要有一套与之相适应的诉讼救济程序，而不应生搬硬套有关刚性行政行为的规则。可是，从我国目前的立法及司法实践来看，对柔性行政行为诉讼救济的特殊规定基本没有，这已不能满足实践发展的需要。不仅如此，法院审理柔性行政行为案件中，缺乏明确的法律规定，多数情况下是参考行政规章、国家政策以及其他规范性文件。例如，法院在处理行政合同纠纷案件时，通常做法是参照适用《合同法》的相关规定。诉讼程序的缺乏必然会导致对柔性行政行为进行司法控制时力不从心，因此，建立一套特殊的诉讼程序显得尤为重要。

三、我国柔性行政行为司法控制的立法之完善

界定柔性行政行为的涵义，探讨对柔性行政行为进行司法控制的必要性以及介绍我国目前在柔性行政行为司法控制方面存在的主要缺憾，其目的是进一步完善我国柔性行政行为司法控制的相关立法，这也主要应从以下两方面着手。

一方面，立法应将全部柔性行政行为纳入行政诉讼的范围。

行政权在柔性行政行为领域表现得较为柔和，但只要权力存在的地方必然会表现出一定的强制力。事实上，柔性行政行为实施过程中的强制力与事后的强制力往往会成为侵犯相对人合法权益的重要因素。在此情况下，单纯依靠行政主体内部自律是无法保障相对人合法权利的。而“行政行为的可诉性使公民依法享有的公法意义上的实体权利获得了可靠的司法保障。”②因此，将柔性行政行为全部纳入行政诉讼受案范围尤其重要。目前，我国《行政诉讼法》及其司法解释将行政指导以及行政调解排除在法院受案范围之外。而在现代行政管理过程中，行政主体却经常运用这两种行政行为去管理行政相对方，解决社会纠纷，因此，行政相对人的合法权利不可避免要受到伤害。可是现有的法律规定却将处于弱势地位的行政相对人拒之于司法救济的大门之外，显然有违建设法治社会的宗旨。

但是，毕竟柔性行政行为有着自身的特点，所以在纳入行政诉讼受案范围时应有一定的条件。首先，行政主体在作出柔性行政行为时要存在故意或重大过失。因为柔性行政行为涉及领域广泛，需要丰富的专业知识、果断的判断力等，行政机关不能完全保证柔性行政行为导致的后果全部是积极的，若不加区分地将行为产生的后果全部归责于行政主体，对行政机关显然不公，也会大大降低行政主体运用柔性行政行为的积极性。其次，行政相对方的权利要受到不利影响。由于柔性行政行为是一种温和的行政行为，行政相对方对是否接受有选择权，因此并不是所有的柔性行政行为都会改变当事人的权利义务状态，为了节约诉讼资源，减轻法院诉累，有必要规定这一点。

另一方面，立法应针对柔性行政行为的特点设置特殊的程序制度。

首先，立法应设立调解前置程序。柔性行政行为注重行政机关与行政相对人的互动性和利益的相互协调性，因此在对柔性行政行为进行司法救济和司法控制时，应采用一种柔和且能尊重双方意志的手段。调解是当事人行使处分权，通过互谅互让解决纠纷的形式，恰好符合这一要求。目前，我国还未真正建立行政诉讼调解制度。很多学者建议该制度的建立迫在眉睫，特别是在解决柔性行政行为纠纷过程中具有不可替代的重要作用。一般而言，因柔性行政行为引发的行政诉讼，当事人举证都比较困难；如果能进行调解，双方可能会得到一个比较满意的结果，行政相对人在省去人力、物力、财力的同时，又能更好地维护自身的权益。

其次，立法应进一步明确当事人资格。关于原告资格，主要涉及行政机关、社会组织两类原告的资格问题。第一，行政机关的原告资格。传统行政行为中，行政机关享有行政优益权，即一旦行政相对方出现违法事项，可直接进行处理，故行政机关不能作原告，即行政诉讼的被告恒定为行政机关。但是，如前所述，柔性行政行为注重双方当事人的利益，行政机关几乎不适用强制权，优益权也得到了一定的限制。因此，行政机关在实施柔性行政行为时，若行政相对人不履行或违法履行相应的义务，给行政机关造成损失的，行政主体完全有资格向法院提起诉讼。第二，社会组织的原告资格。社会组织在我国包括社区组织――居民委员会和村民委员会、行业组织、职业组织、农业合作社、技术性监督机构、公证和仲裁机关、利益团体等。社会组织能否成为柔性行政行为诉讼的原告，取决于其能否成为柔性行政行为的主体。我们认为，对柔性行政行为的界定应采取实质性标准，关键看柔性行政行为是否服务于公益目的，是否引起行政法上权利义务的变更。如果行为目的是为了公共利益，非行政主体之间实施的行政属于柔性行政行为，社会组织可以成为原告。

就被告资格而言，按照传统行政法理论和司法实践，行政机关作为被告是毋庸质疑的。但柔性行政行为与刚性行政行为不同，行政机关在实施该行为中，强制性与优益权收到极大限制，更多是与行政相对人站在几乎平等的地位上进行协商、对话。所以，在行政相对人不履行或不完全履行义务时，行政机关不能像传统行政行为那样采取强硬手段去直接制裁相对人。为了维护行政机关的权威和保障柔性行政行为的有效实施，行政相对人在上述情况下可以成为被告。

再次，立法应完善法院的审判依据。审判依据是人民法院审理柔性行政行为案件的难点所在。由于我国没有行政程序法或专门的柔性行政行为法，人民法院依据何种法律规范审理柔性行政行为纠纷就变得格外困难。就我国柔性行政行为的司法审查而言，法律的适用理所应当，有争议的只是柔性行政行为能否适用民事法律，在多大程度上适用。目前，在解决行政合同、行政奖励等纠纷中，学术界主流观点是，行政法与民法各有其特殊性，不能任意援用民法规定，但民法中表现为一般法理的，且行政法对该问题未作特殊规定的，则可以援用。③例如，在行政合同之诉中，可以适用民法诚实信用、平等、等价有偿等基本原则，上述民法基本原则不仅指导民事合同的订立与实施，也为行政合同所遵守。特别是诚信原则，在德法两国已上升为宪法性原则，是公民与行政机关行为时的共同准则。

最后，立法应完善举证责任的有关规定。《行政诉讼法》及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》均明确行政诉讼的实体问题由被告承担举证责任，原告只在例外情况下负有举证义务。柔性行政行为具有双重属性，即权力性与自治性，相应地，柔性行政行为案件也可分为两类，即权力争议案件与自治争议案件。权力争议案件，由行政机关行使主导性权力的行为引起，比如，对行政机关行使柔性行政行为合法性有异议的案件。这些争议案件均涉及行政机关主导性权力行使的合法性，故与具体行政行为一样，应由行政机关承担举证责任。非权力性质的争议案件，即自治性质的争议案件，主要是指双方在履行义务过程中发生争议的案件。无论是行政相对人还是行政机关提起的诉讼，均由起诉人承担举证责任，即“谁主张、谁举证”。此外，由行政相对人发起的变更诉讼，亦属非权力性质的诉讼，相对人应对变更的事实承担举证责任。

论柔性行政行为的司法控制注释：

①罗豪才、崔卓兰：《论行政权、行政相对方权利及相互关系》，载《中国法学》1993年第3期，第28页。

②郝明金：《行政行为的可诉性研究》，中国人民公安大学出版社2005年版， 第110页。

③余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社 2000 年版，第108页。

本文为电子科技大学中央高校基本科研业务费项目“信息社会中柔性行政行为的法律治理研究”的阶段性成果之一。

作者简介：樊斌，法律硕士，高级律师，中伦律师事务所高级合伙人、成都分所主任。